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19/07/2013
Sentencia Social Nº 445/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3204/2012 de 07 de Febrero de 2013
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Orden: Social
Fecha: 07 de Febrero de 2013
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: ROJO CABEZUDO, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 445/2013
Núm. Cendoj: 41091340012013100515
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2013:519
Núm. Roj: STSJ AND 519/2013
Encabezamiento
Recurso nº 3204/12 -I- Sentencia nº 445/13
En Sevilla, a siete de febrero de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
En el recurso de suplicación interpuesto por SERTEL S.A. SERVICIOS DE TELEMARKETING, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla, en sus autos núm. 509/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.
Antecedentes
'1º.- La empresa demandada SERTEL, S.A. Servicios de Telemarketing, integrada en el Grupo Fundosa, presta servicios de telemarketing entre otros, para el Servicio Andaluz de Salud (cita previa), Consorcio de Transportes y Adeslas Segur Caixa.
2º.- En fecha 29 de marzo de 2012 fue convocada por las organizaciones sindicales más representativas, U.G.T. y C.C.O.O. entre otros, una huelga general a nivel nacional.
3º.- Ese día el cuadrante correspondiente para la atención del servicio de cita previa del SAS establecía que la trabajadora doña Amanda , prestaría servicios de 8:00 a 15:00 horas, horario de mañana; el cuadrante correspondiente a la plataforma de Adeslas, sería atendido en turno de tarde por doña Guillerma de 15:00 a 21:00 horas y, finalmente, el cuadrante correspondiente a las plataforma de Consorcio de Transportes, sería atendida por 11 trabajadores: doña Sonia de 15:00 a 24:00 horas, doña Celsa de 15:00 a 23:00 horas, doña Marina de 6:00 a 14:30 horas, doña María Esther de 16:00 a 22:00 horas, doña Estrella de 7:30 a 15:30 horas, don Carlos Francisco de 6:00 a 14:00 horas, doña Rosario de 15:300 a 23:00 horas, doña Camino de 7:30 a 15:30, don Bernabe de 10-15/17-20, doña Margarita , don Geronimo (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones que se dan por reproducido).
4º.- Todos los trabajadores del Consorcio de Transportes ejercieron su derecho a la huelga el día 29 de marzo de 2012, procediendo entonces la empresa a destinar a doña Amanda al turno de mañana de 8:30 a 15:00 horas y a doña Guillerma al turno de tarde de 15:00 a 21:00 horas, para atender las llamadas telefónicas procedentes de dicha plataforma (folios 43 a 45 de las actuaciones que se dan por reproducido).
5º.- Desde las 6:00 a las 8:30 horas el servicio de atención de llamadas al Consorcio de Transportes prestado por Sertel, fue contestado con el mensaje operativo que se configuró con motivo de la huelga, 12, 38 y 51 llamadas saturadas desde las 6:00 a las 9:00 horas; desde las 10:00 a las 13:00 horas las llamadas saturadas correspondieron a una espera superior a 15 minutos y a partir de las 22:00 hasta las 24:00 horas se activó de nuevo el mensaje operativo.
En total, se recibieron 2.372 llamadas, de las que 693 fueron atendidas (30,5%), 1.378 fueron abandonadas, 31 abandonos técnicos, 1.679 no atendidas y 270 saturadas (folio 93 de las actuaciones).
6º.- A los trabajadores de Sertel correspondientes a la plataforma del Consorcio de Transportes que participaron en la huelga, se les practicaron las deducciones por huelga según las nóminas que se acompañan a los autos como doc.4 de los aportados por la demandada que se da por reproducido.
7º.- En fecha 2 de mayo de 2012 se presentó la demanda que dio origen a las actuaciones que nos ocupan.'
Fundamentos
Primero.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la demandante Confederación Sindical de Comisiones Obreras, por tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, que articula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Por correcto cauce procesal denuncia el recurrente la infracción de los apartados 5 y 7 del artículo 6 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo , y el artículo 28 de la Constitución , así como de la jurisprudencia que interpreta ambas normas, en cuanto, por un lado la movilidad funcional operada por la empresa no tuvo el efecto de impedir o conjurar los efectos de la huelga ni tenía dicha intención; y, por otro, en cuanto dicha medida tenía tan solo el objetivo legítimo pretendido por el Consorcio Andaluz de Transportes de habilitar a los ciudadanos el acceder a los servicios mínimos del trasporte interurbano que habían sido establecidos.
Reitera la recurrente en su escrito que la sentencia que se recurre entiende que la medida tomada por ésta de trasladar a dos trabajadoras al servicio de información telefónica de transportes interurbanos cuando todos los trabajadores de dicho servicio habían ejercido su derecho a la huelga, tenía como finalidad el mantener la normalidad en el funcionamiento del servicio, y por tanto menoscabar el efecto de dicha huelga, cuando, sin embargo, el objetivo de aquella no fue en ningún caso dejar sin efecto el ejercicio del derecho fundamental a la huelga llevado a cabo por los trabajadores, ni se llegó a conseguir invalidar dichos efectos.
Sostiene que el único objetivo pretendido al emplear a dichas trabajadoras en el servicio fue seguir las instrucciones de su cliente Consorcio Andaluz de Transportes, organismo que trataba de garantizar que los servicios mínimos de trasporte interurbano fueran efectivos mediante una mínima información telefónica de los mismos a través del servicio prestado por ésta.
Segundo.- A este respecto ha de tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial conforme al cual para determinar si la conducta del empleador descrita en los hechos declarados probados ha vulnerado el derecho fundamental de huelga hay que precisar, en primer lugar, que el ejercicio del derecho de huelga produce restricciones en las facultades del empleador, tanto en lo relativo a su libertad de contratación de trabajadores como en lo relativo a sus poderes de dirección y control de la actividad laboral, a fin de mantener el equilibrio entre la pretensión de mantener la normalidad empresarial y la eficacia de la huelga desde el punto de vista de los trabajadores.
La primera restricción se manifiesta en la prohibición, común a tantos ordenamientos jurídicos, de sustituir a los trabajadores en huelga por otros trabajadores contratados por el empleador, 'esquirolaje externo' que aparece recogida en el art. 6.5 del R.D. 17/1977, de 4 de marzo , que dispone que 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado núm. 7 de este artículo. Y aunque el R.D. 17/1977, de 4 de marzo no establece nada sobre la movilidad funcional de los trabajadores en huelga, o 'esquirolaje interno ', la segunda de las limitaciones, fue precisada por la sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre , que establece que durante la situación de huelga los poderes de dirección del empleador se encuentran anestesiados, al tratarse de una situación excepcional que no puede medirse con las reglas vigentes en condiciones ordinarias, de manera que 'La preeminencia del derecho de huelga' produce durante su ejercicio el efecto de reducir derechos del empresario, entre ellos su potestad directiva, 'que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial'. Y esa es la razón por la que el empresario no puede utilizar las facultades de movilidad funcional de los trabajadores para sustituir a los trabajadores huelguistas por otros de la misma empresa, en cuanto que ello puede suponer un obstáculo al legítimo derecho de huelga, ya que esas facultades están excluidas, en definitiva, en los mismos supuestos en que se autorizaría la contratación externa según el art. 6.7 del R.D. 17/1977 , es decir, sólo en los casos en que el Comité de Huelga hiciera dejación de sus responsabilidades y se pusiera en peligro 'la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas...' (el último inciso de ese precepto, no transcrito, fue declarado inconstitucional por la STC 11/1981, de 8 de abril ).
Y esa es la forma en que ha de resolverse, en este concreto aspecto, el conflicto de intereses que toda huelga supone entre la pretensión de los trabajadores de imponer a la empresa la mayor presión posible y la del empresario que quiere minimizar los efectos de la misma. Y cualquiera de los hechos concretos que se hayan podido realizar por la empresa al respecto han de contemplar y ser contemplados partiendo de que el legislador constituyente situó el derecho de huelga ( art. 28 de la Constitución Española ) en lugar preeminente al de la adopción de medidas de conflicto colectivo ( art. 37 de la CE ), de manera que 'La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial.
Tal sucede con la potestad directiva del empresario...' ( SSTC 132/1992 ; 66/2002, de 16 de abril ), que por tanto no puede adoptar medidas de movilidad funcional tendentes a minimizar los efectos de la huelga legalmente convocada y ejercido por los trabajadores el derecho a seguirla, debiendo tenerse en cuenta, además, que la libertad de los trabajadores de sumarse o no a la huelga no les faculta para neutralizar, caso de que opten por lo segundo, la que hicieron sus compañeros, según las palabras utilizadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 , que finalmente reputa ilícita la actuación del empleador en la misma contemplada pues con ella se excluiría el efecto limitador de la huelga en la esfera de su libertad, vaciando de contenido al derecho de huelga.'
Tercero.- Esta Sala en sentencia de fecha 7 de mayo de 2009 vino a pronunciarse en un supuesto similar al presente en los siguientes términos: 'También es preciso recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995 considera ilícita la sustitución interna en un supuesto en el que los trabajadores sustitutos eran incluso del mismo nivel profesional que los sustituidos y pertenecían al mismo centro de trabajo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se dice que el derecho de huelga 'anestesia, reduce y paraliza' el poder de dirección del empresario, y concluye declarando la ilicitud de la sustitución realizada por la empresa admitiendo implícitamente, sin plantearse otra posibilidad, que la intención del empresario no era otra que la de limitar los efectos de la huelga, aplicando por tanto el criterio de que es contrario a derecho todo ejercicio de la movilidad funcional o geográfica por parte del empresario mientras se mantenga la situación de huelga. Y ese mismo criterio se deduce de posteriores sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, como son las del TSJ de Baleares de 21 de septiembre de 2000 o de Cataluña 4 de octubre de 2000 , siendo necesario concluir que la jurisprudencia y la doctrina judicial ha avanzado en el sentido de excluir cualquier posibilidad de 'esquirolaje interno ', mas allá de aquellas destinadas a evitar situaciones de peligro para las personas o las cosas, que el Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de ponderar en la STC 11/1981, de 8 de abril EDJ1981/11 , en la que ya afirmó 'Que no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda.
La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital.
Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario, no tanto en atención a su condición de propietario de los bienes, cuanto en atención a su propia condición de empresario y, en virtud de ello, como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido.
La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida', y reiteró el Tribunal Supremo, analizando el contenido de esta doctrina Constitucional, en sentencia de 28 de mayo de 2003 , al indicar que 'De lo anterior se infiere sin gran dificultad que cuando el comité de huelga niega frontalmente su colaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas.
Porque el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible'. Y este es el único supuesto en el que se pueden sustituir trabajadores en huelga por otros, pertenezcan o no los sustitutos a la empresa.'
Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, y a la vista del incombatido relato fáctico de la sentencia que se impugna, consta que las dos trabajadoras que el día 29 de junio de 2012, dia en que estaba convocada huelga general, estaban destinadas en el servicio de atención de llamadas para las citas previas del Servicio Andaluz de Salud y Adeslas , respectivamente, fueron destinadas al servicio de atención de llamadas del Consorcio de Transportes, dado que todos los trabajadores que prestan allí sus servicios habían ejercido su derecho de huelga, de ahí que entendemos que estamos ante una sustitución interna ilícita al sustituir unos trabajadores huelguistas por otras dos trabajadoras que atendieron en horario de mañana y tarde más de un 30% de las llamadas entrantes en el servicio
La preeminencia del derecho fundamental de huelga incide en el derecho del a la dirección empresario y control de la actividad laboral, regulado en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , sin que el ejercicio por el empresario de estas facultades pueda vaciar de contenido el ejercicio de este derecho fundamental, lo que prohíbe la sustitución interna de trabajadores huelguistas por otros que no secundaron la huelga del mismo o distinto centro de trabajo, como ocurrió en el presente supuesto, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, es obvio que no ha cometido la infracción que se denuncia por el recurrente, lo que impone la desestimación del recurso y confirmar con ello la sentencia recurrida.
Cuarto.- Procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 400 €.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Servicios de Telemarketing, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en autos número 509/2012 seguidos a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía contra la entidad demandada, en materia de Tutela de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Asimismo se advierte que se deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden- por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros (400 €) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Sevilla a
En el día de la fecha se publica al anterior sentencia. Doy fe.