Sentencia Social Nº 445/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00445/2014

T.S.J ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

NIG:07040 44 4 2013 0000699

402250

TIPO Y Nº.RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 0000375 /2014

AUTOS/JUZGADO DE ORIGEN.:DEMANDA 172/2013. JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA

RECURRENTE/S D/ñaINSS INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL SRA. DOÑA ANA MATE GARCÍA

DEMANDADO/S D/ña: Erasmo , TRANSUNION MALLORCA SL

ABOGADO/A:SRA. DOÑA ÁNGELA SALVADOR RUBIO , , ,

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 445/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 375/2014, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 172/2013, seguidos a instancia de Don Erasmo representado por la Sra. Letrada Doña Ángela Salvador Rubio, frente al recurrente y a Transunión Mallorca, S.L., en instancia como representante legal Sr. Don José Zúñiga Puerto en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 .54, solicitó jubilación parcial en fecha 14.11.12, que le fue denegada por Resolución del INSS de 28.11.12, porque 'en la fecha del hecho causante, 31.10.12, acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 216 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el art. 166.2.b) de la Ley general de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio'.

SEGUNDO.- Se interpuso reclamación previa, el 7.01.13 que fue desestimada por Resolución del INSS de 14.01.13, por considerar que el contrato que el actor tiene suscrito con la empresa codemandada lo es a tiempo parcial, en cuanto que fijo discontinuo y porque la consideración a tiempo completo debe cumplirse durante 6 años de forma consecutiva y sin interrupción.

TERCERO.- El actor ha venido prestando servicios para le empresa demandada, bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo, a jornada completa, con llamamiento a fechas inciertas, hasta el día 15.10.12, pasando a partir de esa fecha y hasta el 31.10.12 a ser fijo ordinario, habiendo cumplido, el 5.08.12, 61 años. En fecha 1.11.12 suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial con motivo de la solicitud de jubilación parcial, reduciendo la jornada laboral y el salario en un 75%, suscribiéndose simultáneamente un contrato de relevo con D. Lucas con la categoría profesional de conductor y jornada del 75%. Se acredita un periodo de antigüedad en la empresa superior a seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación parcial

CUARTO.- En el momento del hecho causante el trabajador reúne una cotización de más de 30 años a la seguridad Social.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Erasmo , frente al INSS y TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L., sobre PRESTACIONES POR JUBILACIÓN, debo revocar las Resoluciones del INSS de 28.11.12 y 14.01.13, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la jubilación parcial solicitada, y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS a abonar al actor la pensión correspondiente desde la fecha de su solicitud.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Ana Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Erasmo ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del INSS formula contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social un único motivo de recurso por la vía del art. 193 c) LPL para denunciar infracción del art. 166.2.b) LGSS .

El art. 166.2 LGSS , cuya infracción se denuncia, establece lo siguiente:

'Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 ET , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

(...) b. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 ET , o en empresas pertenecientes al mismo grupo. (...)'

Sostiene el INSS que no puede reconocerse la jubilación parcial al demandante, como hace la sentencia recurrida, porque venía prestando servicios mediante contrato a tiempo parcial y porque no reunía la antigüedad exigida, debiendo ser los años de antigüedad consecutivos y sin interrupción.

Pasamos resolver las dos objeciones del INSS.

SEGUNDO. El demandante es trabajador fijo discontinuo a tiempo completo, tal como se declara en el hecho probado tercero, no repitiéndose su actividad en fechas ciertas, dependiendo su período de contratación del llamamiento y cese anual en atención a la actividad estacional y cíclica para la que ha sido contratado.

Es cierto que esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (RCUD 1872/2010 ), que cita la parte recurrente, denegó el derecho a la pensión de jubilación parcial en el caso resuelto en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 ( RSU 570/2011 ) e incluso en la sentencia de 13 de junio de 2011 ( RSU 89/2011 ) resolvimos en igual sentido en un supuesto en que, como aquí, se trataba de un trabajador fijo discontinuo cuya contratación no se repetía en fechas ciertas.

Sin embargo, una reconsideración de la cuestión nos llevó a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial mencionada es aplicable solamente a los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, supuesto expresamente contemplado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo y no a los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad está sometida al llamamiento y a la necesidad de mano de obra estacional y cíclica de la empresa y que, por tanto, no se repite en fechas ciertas. Y en tal sentido resolvimos en la sentencia de 31 de diciembre de 2012 (RSU 83/2012 ), que se cita en la sentencia recurrida.

Como dijimos en tal sentencia, la razón de esta decisión es la de que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquéllos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( art. 15.8 ET ) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones. Inicialmente fue regulada en el art. 15.6 ET y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica, tan común entre las empresas ligadas al sector turístico en las Islas Baleares.

La Ley 10/1994, que derogó el apartado 6 del art. 15 ET ., trasladó la regulación del contrato fijo discontinuo al art. 12 ET , conceptuándolo como un contrato a tiempo parcial que se entendía celebrado por tiempo indefinido, distinguiendo entre el que se repetía en fechas ciertas y el que no se repetía en fechas ciertas estando sometido al llamamiento en la fecha y orden establecida en los convenios colectivos. Así quedó configurado en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995.

La Ley 12/2001 de 9 de julio, modificó de nuevo el régimen jurídico de esta peculiar modalidad contractual, siendo tal regulación la que rige en la actualidad.

En la actual regulación, el art. 12.1 ET establece, de una parte, que el contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Por 'trabajador a tiempo completo comparable' se entiende un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

De otra parte, en el art. 12.3 ET . se establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Y por último, el art. 15.8 ET distingue entre el contrato que se concierta 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y los que se conciertan para 'trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas' y sólo para estos últimos establece que 'les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', mientras que la regulación del contrato fijo discontinuo, que podríamos llamar genuino, está contenida en ese art. 15.8 ET .

Partiendo de este marco legal, la conclusión de la sala fue que el contrato al que se refiere el art. 12.3 ET es sólo el fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, porque la remisión que se hace a la regulación del contrato a tiempo parcial en el art. 15.8 ET se refiere sólo a este tipo de contratos.

El contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el art. 12.3 ET .

Esta conclusión encaja perfectamente en lo establecido en el artículo 15.8 ET en cuyo último párrafo se establece que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen la utilización en los contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial. Por tanto, el propio legislador reconoce que el contrato fijo discontinuo no es por definición un contrato a tiempo parcial, siendo esta una modalidad del contrato como lo es la modalidad a jornada completa.

El artículo 8.7 del XV convenio colectivo sectorial de hostelería de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares, por su parte, bajo el título de 'contratación a tiempo parcial de trabajadores fijos discontinuos' establece lo siguiente:

'Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.8 in fine del Estatuto de los Trabajadores , al requerirlo y justificarlo las peculiaridades de la actividad de este sector, los contratos suscritos bajo la modalidad de fijo discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas, podrán realizar la jornada a tiempo parcial, tanto para horas al día como días a la semana o al mes. Así mismo, cabrá la contratación fija discontinua a jornada reducida o a tiempo parcial durante toda la vigencia del contrato. Esta posibilidad deberá figurar pactada por escrito en el correspondiente contrato de trabajo, debiendo constar el número de horas a prestar bajo esta modalidad de a tiempo parcial y su distribución. Con los trabajadores que ya tuvieran la condición contractual de fijo discontinuo, esta realización deberá pactarse, en su caso, de común acuerdo y por escrito.

Tendrán preferencia para ocupar puestos de trabajo a tiempo completo, de forma temporal o indefinida, quienes estén trabajando como fijos discontinuos en el mismo centro de trabajo mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial. Así mismo, los trabajadores fijos discontinuos contratados a tiempo parcial podrán novar temporalmente y de común acuerdo con la empresa la prestación de sus servicios a tiempo completo'.

En consecuencia, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art. 166.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

TERCERO. La segunda objeción del INSS se refiere al hecho de que el demandante no reúne la antigüedad requerida en el art. 166.2.b) LGSS en relación con la Disp. Trans . Décimoséptima del mismo texto legal , considerando además que los años de antigüedad deben ser consecutivos y sin interrupción.

Como también dijimos en la mencionada sentencia, no hay base legal que permita aceptar tal interpretación de la norma, que por su carácter restrictivo es contraria al principio interpretativo 'pro beneficiario'. La norma establece que la antigüedad debe ser inmediatamente anterior, pero no que debe ser ininterrumpida o consecutiva. Con tal interpretación se conseguiría excluir de la jubilación parcial a los trabajadores fijos discontinuos a jornada completa y la norma se refiere a trabajadores a jornada completa sin distinguir entre fijos de actividad continuada y fijos discontinuos.

En pacífico el hecho de que el demandante ha venido prestando servicios como fijo discontinuo desde el 9 de marzo de 2003 y, por tanto, reúne una antigüedad superior a seis años.

Fracasa, en consecuencia, el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de junio de 2014 , en los autos de juicio nº. 172/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Erasmo frente al recurrente y a Transunión Mallorca, S.L. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0375-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0375-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.