Sentencia Social Nº 4451/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2006 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0000557

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 13 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4451/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por PORT AVENTURA S.A y Gema frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 5 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 158/2005 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02.03.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la excepción de falta de acción alegada por la empresa demandada, se ESTIMA la demanda interpuesta por DÑA. Gema , con D.N.I. nº NUM000 , contra PORT AVENTURA, S.A., sobre despido, y se declara la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 6.651,06.- euros.

Asimismo, se condena a la empresa al abono a la actora de los salarios dejados de percibir desde el día 7-3-2005 hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 47,94.- euros.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña. Gema , ha prestado servicios para la demandada PORT AVENTURA, S.A., ostentando la categoría profesional de Artista (Bailarina), percibiendo un salario anual de 17.256,80.- euros con inclusión de pagas extraordinarias y mensual de 1438,07.- euros.

(hecho no cuestionado por la parte demandada)

SEGUNDO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada, en los siguientes períodos:

-Desde el 01-06-1998 al 13-09-1998 en el espectáculo del Salón.

-Desde el 22-02-1999 al 1-11-1999 en el espectáculo del Salón.

-Desde el 14-02-2000 al 04-11-2000 en el espectáculo del Salón.

-Desde el 19-02-2001 al 04-11-2001 en el espectáculo del Salón.

-Desde el 18-02-2002 al 03-11-2002 en el espectáculo del Templo Mágico.

-Desde el 08-11-2002 al 06-01-2003 en el espectáculo del Templo Mágico.

-Desde el 09-06-2003 al 05-10-2003 en el espectáculo del Templo Mágico.

-Desde el 08-10-2003 al 12-10-2003 en el espectáculo del Templo Mágico.

-Desde el 15-11-2003 al 18-11-2003 en el espectáculo de Animación de calle.

-Desde el 22-03-2004 al 07-11-2004 en el espectáculo del Templo Mágico.

-Desde el 12-11-2004 al 14-11-2004 en el espectáculo del Templo Mágico.

En cada uno de los años referidos, la actora y la demandada formalizaron un contrato de trabajo de Artistas Profesionales al amparo del R.D. 1435/85 . A la finalización de cada contrato, la demandante percibía la correspondiente liquidación de partes proporcionales dejando de prestar servicios para la demandada.

Contratos de trabajo que obran en autos aportados por la parte actora y de la demandada, y que se tienen íntegramente por reproducidos a los efectos de su integración en el presente relato fáctico.

(docum. nº 4 de la empresa demandada y docum. nº 1 a 15 de la actora, confesión actora y demandada)

TERCERO.- La empresa demandada explota el parque temático del mismo nombre, en el que se ofrecen al público atracciones y espectáculos varios para el entretenimiento y diversión de los visitantes, durante la temporada de apertura al público del mismo. La demandada tiene una variedad a lo largo de toda la temporada, de por lo menos 51 espectáculos.

(docum. nº 8 de la demandada y contestación a la demanda)

CUARTO.- La demandante en la temporada 1998 al 2001 fue asignada para realizar actuaciones como bailarina en el Salón, en el espectáculo denominado "Salón Can Can", si bien cambió de denominación en el 2000-2001 (Un Héroe para Penitence), realizándose en dicho espectáculo cuatro coreografías, siendo similares a las realizadas en el año 2004 y 2005 (Gold Feber, Vaqueras, Sexy y Can Can). A partir de la temporada 2002 y hasta la finalización de la temporada 2004, ha realizado actuaciones en el espectáculo denominado "Templo Mágico", salvo actuación complementaria en animación de calle en el período de la temporada de Halloween.

En sus actuaciones realizadas en el espectáculo en el Templo Mágico, se componía básicamente de dos variedades, la denominada "Fantasía Mágica de China" (Luz Negra) y el del "Misterio de Jing Chou"- Dichos espectáculos y durante el tiempo que la actora ha prestado servicios, se han realizado sin variaciones ni cambios puntuales de guión, música o coreografía, realizándose la actividad artística con el mismo tipo de música, baile y manipulaciones de elementos (abanicos, peces, gusanos, etc.). En dichos espectáculos se realizaban aproximadamente nueve juegos, que son los que se realizaban en la temporada 2003 hasta el 2005, salvo el cambio en uno de ellos (Mesa de aparición de mago. Juego de pañuelos y aparece paloma en chaqueta de mago. Bandeja de fuego para aparición de paloma. Origami. Juego de pañuelos para aparición de paloma en jaula. Desaparición de palomas con mesa hidráulica. Levitación mago. Compresión. Juego de monedas con champanera. Baúl de tres).

En la temporada 2005 en el espectáculo del Templo Mágico ha habido algunos cambios en la banda sonora y coreografía.

(testifical Sra. Paula , Sra. Alejandra , Sra. Esther y Sra. Penélope )

QUINTO.- La empresa demandada tiene regulado un convenio colectivo propio de empresa, que obra en autos y se tiene por reproducido.

(hecho no cuestionado)

SEXTO.- La demandante insta la presente demanda al considerar que al ser fija discontinua, fue objeto de un despido verbal por el responsable creativo de espectáculos el pasado día 8-2-2005, al ofrecérsele el puesto de trabajo como reserva a partir de junio, solicitando se declare el despido improcedente al ostentar la cualidad de fija discontinua.

El responsable creativo de espectáculos Sr. Juan Carlos , le manifestó a la actora que no empezaría la temporada en marzo de 2005.

(confesión demandada, confesión actora)

SÉPTIMO.- La temporada empezó el 18-3-2005, iniciando previamente la empresa los trabajos de planificación para los diversos espectáculos a finales de septiembre, a fin de efectuar cambios y realizar múltiples pruebas o "castings" para la contratación de artistas, que finalizaron a mediados de enero, efectuándose las llamadas para la temporada entre mediados de enero y mediados de febrero para realizar ensayos y ser contratados, si bien algunas bailarinas que prestaban servicios en el espectáculo del "Temple Màgic", fueron llamadas el 7-3-2005.

(Sentencia de este Juzgado de 26-5-2005, autos 236/2005)

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargo representativo o sindical.

NOVENO.- Se intentó la conciliación ante el organismo público competente el 17-3-2005, que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el 2-3-2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias estas impugnaron, respectivamente, los recursos de las contrapartes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante y por la empresa demandada en los presentes autos, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión de la trabajadora, declaró que la extinción verbal de su contrato de trabajo, hecho ocurrido el día 7 de marzo de 2.005, por no haber sido llamada nuevamente a reanudar su actividad, constituye un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, computándole una antigüedad desde el día 18 de febrero de 2.002, siendo las posturas de las partes en esta fase de recurso, por la empresa que no se está ante un despido sino ante una válida extinción contractual en una relación laboral especial de artistas, y por la trabajadora la de que se compute su antigüedad desde la fecha de inicio de la prestación de servicios. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso formulado por la empresa, ya que su estimación basada en falta de acción de la trabajadora daría lugar a que fuera superfluo el análisis del recurso de esta, por la misma se denuncia al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , por el que se aprueba la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, en relación con el artículo 2.2 del Convenio Colectivo de la empresa Port Aventura y de la doctrina jurisprudencial que cita.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, ya que aunque por la empresa se efectúan diversas consideraciones sobre los mismos no los impugna por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo trascendentes al respecto que la trabajadora demandante comenzó a prestar servicios como artista (bailarina) el día 1 de junio de 1.998, habiendo participado en los espectáculos que se citan en el hecho segundo durante los periodos de tiempo que se reflejan en el mismo, mediante la suscripción de los correspondientes contratos de trabajo habiendo iniciado el día 8 de febrero de 2.002 el espectáculo denominado "Templo Mágico", que se ha representado en las sucesivas temporadas, espectáculo en el que no se han realizado ni variaciones ni cambios puntuales de guión, música o coreografía, realizándose la actividad artística con el mismo tipo de música, baile y manipulaciones de elementos (abanicos, peces, gusanos, etc.), sin que la trabajadora fuera llamada cuando comenzaron los trabajos de la nueva temporada, el día 7 de marzo de 2.005.

La cuestión jurídica de fondo que se dilucida en el presente procedimiento, así como en otros anteriores resueltos por esta Sala de lo Social, y los fallados por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.004 y 17 de mayo de 2.005 , es la de si la trabajadora tenía la condición de trabajadora por tiempo indefinido de fijos-discontinuos regulada en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores con lo cual el hecho de no llamarla para una nueva temporada constituiría un despido improcedente con las consecuencias impuestas en la sentencia recurrida, que no son objeto de debate por la empresa en su escrito de recurso de suplicación, o bien al tratarse de una artista en espectáculos públicos no ha adquirido la condición de fija de plantilla al haber suscrito un nuevo contrato de trabajo cada temporada, lo que posibilita el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , percibiendo la correspondiente liquidación a su finalización.

Pues bien, el presente recurso de suplicación ha de ser desestimado, sin que la sentencia que ahora se dicta por esta Sala vaya en contra de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 15 de julio de 2.004 y 17 de mayo de 2.005 , ya referenciadas, en las que se parte del razonamiento de que para que exista una relación laboral indefinida entre las partes se debería demostrar que los trabajos para los que el interesado ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o, por lo menos, con un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre las de un año y otro año una diversidad que merezca el calificativo de relevante, diversidad que el Tribunal Supremo ha entendido que no se daba en los dos supuestos contemplados por el mismo, pues no se había acreditado en esos casos que cada año se llevara a cabo el mismo o semejante espectáculo en el que el actor intervenía, sino que se introducían variaciones en el mismo, lo que justificaba la contratación temporal anual, y la inviabilidad de declarar el carácter fijo discontinuo. Por el contrario, en el supuesto de autos, la trabajadora demandante desde el contrato que se inició el 8.2.02 ha trabajado siempre en el mismo espectáculo realizando idénticas funciones, por lo que nada impedía a partir del segundo espectáculo su contratación como fija discontinua que, además de en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , está prevista expresamente en la norma específica para los artistas, es decir, en el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto en su artículo 5.2 , previsión que también se halla contenida en el artículo 30 del Convenio Colectivo de la empresa en cuanto establece que el personal contratado para prestar servicios durante el periodo de apertura del Parque y cubrir las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento estará vinculado a la empresa con carácter general mediante un contrato fijo discontinuo, norma jurídica que, no sólo ampara la posibilidad de que entre las partes se suscriba este tipo de contrato, sino que en cierta manera obliga a tal suscripción, lo que no queda contradicho por la normativa especial de artistas del Real Decreto 1435/1985, dictada conforme a lo específicamente reconocido en el art. 2.1.e ) del Estatuto de los Trabajadores, siendo este supletorio de aquél, que dispone en su artículo 5.1 que "El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley", modificando esta normativa sustancialmente el régimen jurídico de los contratos temporales del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , según señalaron las SSTS de 23-2-1991(Rec.-854/1990) o 24-7-1996 (Rec.-3636/1996 ), ya que, como se ha dicho, no impide la existencia de contratos indefinidos en esta relación laboral de carácter especial.

Por todo lo anteriormente expuesto, es decir, por no prohibir la relación laboral de artistas la existencia de contratos por tiempo indefinido, por propiciar el convenio colectivo de empresa de aplicación la contratación de los trabajadores bajo la modalidad de fijos discontinuos, y por haber sido cesada sin causa la recurrente en un trabajo que desempeñaba de igual manera desde el día 18 de febrero de 2.002, mediante la suscripción de diferentes contratos de trabajo, dicha extinción ha de ser equiparada a un despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración que, como ya se ha dicho, no han sido impugnados por la empresa en esta fase de recurso de suplicación.

TERCERO.- Analizando seguidamente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, por la misma se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , que regula la figura contractual de los fijos discontinuos, con cita de varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora ha de ser desestimado en base a los mismos fundamentos con los que lo ha sido el interpuesto por la empresa, es decir, por venir dada su fijeza en la empresa a partir de haber participado en el espectáculo Templo Mágico, del que se predica que es el mismo desde su inicio en los sucesivas temporadas a partir del día 18 de febrero de 2.002, espectáculo que no tiene nada que ver con el que inició su relación laboral con la empresa denominado "Espectáculo de Salón", en el que participó varias temporadas desde el día 1 de junio de 1.998 hasta el día 4 de noviembre de 2.001, del que no se sabe si siempre fue el mismo, y a cuyo término no interpuso la pertinente acción por despido, habiendo iniciado la relación sobre la que ahora se discute su naturaleza el día 18 de febrero de 2.002, habiendo transcurrido más de tres meses desde la finalización de la anterior, superando ampliamente el plazo de caducidad de 20 días hábiles y sin haber demostrado que se trate de una única relación laboral.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora Doña Gema y por la empresa PORT AVENTURA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en fecha 5 de julio de 2.005 , recaída en los autos 158/2005, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la empresa y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación efectuadas para poder recurrir a las que se les dará el destino legal pertinente, así como que tenga que ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se han de incluir los honorarios del letrado del trabajador que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe