Sentencia Social Nº 4451/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8047306

mm

Recurso de Suplicación: 1461/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 8 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4451/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 7 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 915/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Donato el INSS y TGSS, en consecuencia, absuelvo a las co-demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte actora se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general. En 1995 fue declarado en situación de gran invalidez. En dicho expediente administrativo, la Comisión de Evaluación emitió dictamen de 23 de noviembre de 1995 en el que apreció paresia de eeii con intensa espasticidad (no controvertido, folio 52 y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 23).

SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 29 de julio de 2013 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'Paraplegia espástica y dolor crónico' El 31 de julio de 2013 la Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en el que se recogía el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 23 y folios 55, 56, 110 y 111).

TERCERO. El día 31 de julio de 2013 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 23 y folio 7).

CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 23 y folio 10).

QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. Actualmente presta servicios como vendedor de cupones. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 2.132,94 euros mensuales, con fecha de efectos desde que se dé de baja en su actual actividad y fecha de revisión desde el 29 de julio de 2014 (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 23 y folio 60).

SEXTO. La parte demandante sufre la enfermedad de Pott causante de paraparesia con intensa espasticidad y dolor crónico desde 1995. En 2010 sufrió un accidente de trabajo con traumatismo (informespericiales y documentación médica obrantes en folios 28 a 113).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Donato sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 137.5 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. La Entidad Gestora no le reconoce la gran invalidez pretendida y la sentencia confirma su Resolución. El recurso no ha sido impugnado por la parte contraria.

Se trata de un supuesto poco habitual, a saber: al beneficiario le fue reconocida una Gran invalidez en el año 1995 por padecer ' Paresia de EE.II. con intensa espasticidad'; posteriormente comenzó a trabajar como vendedor de cupón para la ONCE, a pesar de precisar silla de ruedas para el desplazamiento (trabajo compatible con su gran invalidez). En 2010 sufre accidente de trabajo con traumatismo (HDP 6). Presenta solicitud de apertura de expediente administrativo para el reconocimiento de invalidez, que pretende sea en grado de permanente absoluta y gran invalidez, por entender que no puede realizar ni su trabajo de vendedor de cupón ni ningún otro y precisa la ayuda de otra persona; es más que relevante insistir en que no se trata de un expediente de revisión de la anterior incapacidad reconocida en el año 1995. Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo se concluye dictando la oportuna resolución que declara que no está incapacitado para realizar el trabajo de vendedor de cupón, razón por la que se le deniega la prestación solicitada.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. Pretende la parte que se modifique el hecho declarado probado segundo para que se incluya en el mismo la frase ' y dictaminaba la presunción de incapacidad permanente' referida al dictamen emitido por el ICAM. La propuesta responde a la realidad, pero no puede ser estimada por cuanto es totalmente intrascendente dado que el citado organismo se limita a decir que está en situación de incapacidad permanente, pero no tiene en cuenta -no puede hacerlo- otros elementos estrictamente jurídicos que concurren el presente caso, según veremos a posteriori. Y resulta intrascendente la propuesta si no puede modificarse la sentencia recurrida.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-El art. 136.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo además que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales(' susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que ' no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que ' más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' (STS 30- 1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

QUINTO.-El art. 137.1 enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que -a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando en sus apartados 3 a 6 que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

SEXTO.-Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

Como ya hemos apuntado arriba se trata de un asunto con cierta complejidad. Lo que se está discutiendo no es si se han agravado las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de la gran invalidez en el año 1.995 (recordemos que ni siquiera se plantea un expediente de revisión, sino de declaración inicial) y por tanto lo que debe analizarse es si las lesiones que presenta actualmente le impiden o no desempeñar el trabajo de vendedor de cupón: en el supuesto de que la respuesta sea positiva deberá declararse que su situación es constitutiva de invalidez permanente absoluta -es obvio que si no va hacer ese trabajo, no puede realizar ningún otro- a lo que debe añadirse que será tributario de una gran invalidez debido a la imposibilidad de realizar actos esenciales para su vida sin la ayuda de otra persona: en tal caso se da la circunstancia de que siendo titular de dos invalideces en grado de gran invalidez, deberá optar por percibir la pensión derivada de una de ellas tan sólo, y es presumible que lo hará en favor de la pensión que derive de un hipotético reconocimiento de gran invalidez tras las cotizaciones efectuadas como vendedor de cupón.

Pero también debe tenerse en cuenta que ha de analizarse si la situación actual es o no más grave que la que presentaba en el momento que empezó a desempeñar el trabajo de vendedor de cupón o, dicho en otras palabras, si las lesiones que presenta actualmente eran preexistentes al momento de comenzar el desarrollo de la actividad por la que se pretende le sea reconocida la nueva invalidez. Y aquí nos hallamos ante una cuestión estrictamente fáctica y que se limita a valorar la prueba practicada, tanto en el proceso administrativo como en el judicial, y extraer las conclusiones pertinentes. Y esta es una cuestión que básicamente depende de quien ha ejercido la jurisdicción en la instancia, pues no olvidemos que nos hallamos ante un recurso con carácter extraordinario. Y como ya hemos apuntado arriba, la decisión que contiene la sentencia recurrida es plenamente refrendable por esta Sala, pues es lógica y razonable, y se razona en ella que tanto la situación del año 95 como la del 2013 ha dado lugar a informes periciales en los que se hace mención de la paresia que sufre en las extremidades inferiores y severa espasticidad, de lo que concluimos que no existe en la actualidad una situación de mayor gravedad que la que concurría cuando comenzó a desarrollarse el trabajo de vendedor de cupón, argumento no exactamente coincidente con el de la sentencia pero paralelo al mismo en su desarrollo.

En cuanto al hecho de que el informe del ICAM concluye indicando que existe presunción de incapacidad permanente, no es contradictorio con la decisión que ahora se toma pues el citado organismo debe limitarse a analizar las circunstancias médicas y la repercusión de las limitaciones funcionales en el trabajo ordinario: por ello es lógico que el tribunal médico establezca que existe una presunción de invalidez permanente para quien, de hecho, ya tiene reconocida una gran invalidez; lo sorprendente resultaría que dijera que puede desarrollar cualquier tipo de trabajo. Pero el citado organismo no tiene (ni debe) porqué entrar a analizar las circunstancias jurídicas que concurren en el caso, análisis que si debe realizar la Entidad Gestora, quien no sólo tienen en cuenta el citado dictamen médico, sino también las restantes circunstancias del caso.

En definitiva, aun cuando pensamos que si quedase probado que el demandante no pudiera realizar el trabajo de vendedor de cupón, porque se hubieren agravado las lesiones que padecía en el momento de iniciar dicha tarea, o porque hubieren aparecido otras nuevas que añadieran dificultades adicionales, debería reconocérsele una invalidez en el grado que corresponda, que desde luego no vamos a definir aquí, por más que resulte obvio. Pero en el presente caso no se ha probado que las limitaciones actuales sean distintas que las que están acreditadas que padecía en el momento de iniciar la actividad de vendedor de cupón. Ello implica que no puede reconocérsele la incapacidad permanente total para su trabajo habitual, y en consecuencia menos aún la invalidez permanente absoluta o la gran invalidez. Lo que implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona en autos nº 915/2013, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.