Sentencia Social Nº 4454/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2175/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 2 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos . Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4454/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Adelina frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 9 de Diciembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 535/2008 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Isaac . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de Junio de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de caducidad debo desestimar la demanda interpuesta por Adelina contra Isaac , FOGASA en reclamación de despido, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora ha prestado servicios por cuenta de la demandada según contrato eventual de fecha 29.4.2006 con jornada de 4 horas diarias los sábados, de 2 a 6 horas, hasta 28.1.2007, como relaciones públicas (animadora). El contrato fue convertido en indefinido. El salario, 427,12 euros (documental).

SEGUNDO.- La actora estuvo en la empresa (Sala "La Paloma") sin trabajar desde enero 2007 a junio 2007, y cobró su salario. Desde esa fecha no ha cobrado. Se le dio de baja en seguridad social el día 30.6.2007. Trabaja en la Generalitat desde 1.9.2007 (documental).

TERCERO.- El local cerró en enero 2007. Fueron despedidos algunos trabajadores, cesó la orquesta y los trabajadores eventuales. El hijo del demandado no asumía la gestión del local ni la dirección del personal, colaborando con los gerentes, sus padres. Los trabajadores llamaban por teléfono y se interesaban por su situación laboral, hablando también con el hijo del empresario. Durante el periodo transcurrido entre junio 2007 y los meses siguientes las animadoras preparaban un espectáculo llamado la Paloma Movil, reuniéndose para hacer ensayos en diferentes sitios: en Sitges, en casa de alguna de las animadoras, en un café, a veces en el local de La Paloma, etc. La demandada no dirigía ese programa. Lo asumió Carlos María , que era encargado de la Sala (testigo en los autos 458-08) y que también ha demandado por despido. Nunca hicieron ninguna gira ni "bolo" con ese espectáculo. Acudieron en alguna ocasión a ruedas de prensa ofrecidas por la demandada en la fase en la que se encontraban intentando solucionar los problemas que motivaron el cierre de la Sala. Antes de la suscripción del contrato escrito la actora acudía a la Sala, sin que consten las condiciones ni el tipo de colaboración prestada, ni horarios, días ni actividad (testifícales y confesión de la actora).

CUARTO.- En fecha 10.6.2008 la actora remite telegrama a la demandada manifestando que ha sido objeto de despido verbal el 19 de mayo anterior.

QUINTO.- No ostenta la actora condición representativa ni sindical.

SEXTO.- Se celebró conciliación sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, dando traslado a todas las partes, impugnando el demandado Isaac , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda inicial sobre despido verbal al declarar caducada la acción, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, para que se modifiquen los ordinales segundo y tercero y se sustituyan por el texto que propone.

En cuanto al ordinal segundo interesa que en base exclusivamente al contrato de trabajo se consigne que la actora dejó de prestar servicios como bailarina en la Sala La Paloma desde Enero de 2.007, debido al cierre de la citada Sala , sin embargo, siguió prestando servicios como relaciones públicas para la empresa Sr. Pablo Solé. Cobró su salario hasta Junio de 2.007 y desde esa fecha no ha cobrado. A pesar de no haberse extinguido el contrato de trabajo, se le dio de baja en Seguridad Social el día 30 de Junio de 2.007. Trabaja en la Generalitat desde el 1 de Septiembre de 2.007.

El motivo no puede ser estimado en cuanto el contrato de trabajo que cita la recurrente no es tal, sino comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido y únicamente prueba que el contrato inicial se suscribió el 29 de Abril de 2.006, que la jornada de trabajo es de cuatro horas semanales, nocturno por su propia naturaleza y que se pactó una flexibilidad de jornada y una movilidad funcional.

Con respecto al ordinal tercero, pese a que el motivo se encabeza diciendo revisión de los hechos declarados probados a la luz de las pruebas documentales practicadas pretende modificar dicho ordinal en base al interrogatorio de la propia recurrente y la testifical llamando probatio diabólica a la acreditación de la antigüedad en la empresa, lo que ha de ser totalmente rechazado en cuanto la recurrente olvida que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y la revisión fáctica sólo se logra demostrando el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba mediante documentos o pericias obrantes en las actuaciones.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia y se funda en la denuncia de infracción de los artículos 55.1y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Alega la recurrente que la fecha del despido debe situarse en 19 de Mayo de 2.008 por haberse comunicado la extinción del contrato de trabajo telefónicamente a la actora en es fecha.

El motivo no puede ser estimado porque inalterado el relato fáctico queda más que demostrado que la recurrente permaneció en la Sala La Paloma, que era el centro de trabajo y no la empresa, sin trabajar pero percibiendo su salario desde Enero a Junio de 2.007, que se le dio de baja en la Seguridad Social el 30 de Junio de 2.007 y que desde esa fecha no ha vuelto a cobrar nada. Por lo que queda más que patente que el despido verbal que pretende no ha quedado demostrado cuando a ella correspondía la carga de su prueba, y que en definitiva fue despedida tácticamente o verbalmente pero en 30 de Junio de 2.007, por lo que el ejercicio de la acción de despido al año siguiente resulta totalmente extemporánea dado el plazo de caducidad de la acción que impone la ley.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona en fecha 9 de Diciembre de 2.008, recaída en los Autos 535/08 seguidos por despido verbal a instancia de la indicada recurrente frente al empresario D. Isaac y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.