Sentencia SOCIAL Nº 4458/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001524

mmm

Recurso de Suplicación: 1372/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 16 de septiembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4458/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 15/7/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 812/2019 y siendo recurrido/a CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., S.M.E., MINISTERI FISCAL y FONS DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/7/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Francisco contra CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.M.E. S.A., y se DECLARA el carácter improcedente del despido efectuado el día 15 de agosto de 2019, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmitan a la parte actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o den por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 6113,25 euros (de la que deberá deducirse 66,39 euros ya abonados); entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de 57 €/día.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-D. Francisco ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Correos y Telégrafos S.A., con categoría profesional 'operativos, reparto 1' y salario diario bruto de 57,00 euros. (No controvertido)

SEGUNDO.-Las partes han suscrito los contratos de trabajo con las modalidades y con la fechas de inicio y cese que constan en folio 37 del expediente, y que se dan por reproducidos a efectos expositivos, siendo el primero de ellos el que se suscribió con fecha de inicio 16/07/07 y finalizó el 15/09/07.

TERCERO-Entre el contrato temporal en la modalidad de eventual finalizado el 30/11/15 y el siguiente, iniciado el 01/06/16, transcurrieron seis meses.

Entre el contrato temporal por interinidad finalizado el 31/10/12 y el siguiente, iniciado el 03/06/2015, transcurrieron dos años y siete meses. (Folio 37)

CUARTO.-El último contrato de trabajo del demandante en la empresa demandada lo fue bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y estuvo vigente desde el 10/07/19 hasta el 15/08/19.

La cláusula séptima del contrato dispone: 'El contrato se formaliza al amparo del artículo 3 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, para atender a las circunstancias y necesidades del servicio existentes en la localidad especificada en la cláusula primero, producidas por las ausencias de los empleados que se indican a continuación/en el Anexo adjunto al presente contrato, con motivo del disfrute de los periodos vacacionales y/o asuntos particulares de los citados empleados. El contrato quedará automáticamente extinguido transcurrido el periodo indicado'.

El contenido íntegro del contrato, que obra en folio 53 del expediente, se da por reproducido.

QUINTO.-En fecha 06 de agosto de 2019 la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato por expiración del término convenido con efectos del 15/08/19. (Folio 202)

SEXTO.-El demandado no ha vuelto a ser contratado tras la extinción del contrato de 15/08/19. (No controvertido

SÉPTIMO.-Las bases de convocatoria para la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos de la sociedad demandada estipulan en su apartado 8: ' El decaimiento de los aspirantes de las Bolsas en que figure inscrito se producirá en alguna de las circunstancias siguientes: (...) 6.- Por evaluación de desempeño negativa en la prestación de servicios en Correos. En función de la naturaleza de los hechos afectará a una o a las dos bolsas'. (Folios 86 a 92)

En fecha 14/08/19 la empresa notificó al actor, mediante burofax recibido el 21/08/19, resolución del director de la Zona 3 por la que se acordaba su decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en la convocatoria de octubre de 2017 de Reparto 1 y Reparto 2, siendo la fecha de efectividad a partir de 16/08/19. El contenido íntegro de la comunicación obra en folio 96 del expediente y se da por reproducido.

El sindicato al que pertenece el demandante tuvo conocimiento de la resolución de decaimiento al informarle de ello el propio trabajador. La empresa no se lo comunicó. (Declaración testifical de D. Joaquín)

OCTAVO.-El índice de absentismo que padece la empresa demandada en los centros de Barcelona en los años 2012 a 2014 obra en folio 347 del expediente, y se da por reproducido a efectos expositivos.

NOVENO.-El demandante se presentó a las convocatorias de Ingreso de Personal Laboral Fijo en el marco de los procesos de consolidación de empleo temporal en la sociedad demandada de los años 2015 y 2016 sin superarlas. En la convocatoria de 26/12/18 no presentó instancia. (Folio 86)

DÉCIMO.-La empresa demandada ha indemnizado al trabajador con ocasión de los diversos contratos temporales celebrados en las fechas y con los importes expresados en el folio 175 del expediente, que se da por reproducido a efectos expositivos, y que arroja un total de 1.202,48 euros.

En particular, la indemnización por extinción del último contrato ascendió a 66,39 euros.

DÉCIMO PRIMERO.-El actor interpuso demanda en reclamación de abono de horas extra contra la empresa el 09/05/2019. La preceptiva papeleta de conciliación se presentó el 04/12/18. (Folios 360 a 370).

DÉCIMO SEGUNDO.-El sindicato SIPCTE presentó en fecha 26/11/18 una reclamación en nombre del demandante ante el director de recursos humanos de la zona tres por no proporcionársele EPI's en buen estado. (Folio 373)

El 03/03/19 el sindicato SIPCTE presentó una nueva reclamación en nombre del demandante porque hacer caso omiso la empresa a sus advertencias de que la furgoneta de reparto indicaba que debía pasar la correspondiente revisión. (Folio 374)

DÉCIMO TERCERO.-El demandante no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores en el último año. (No controvertido)

DÉCIMO CUARTO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia. (Folio 23)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., S.M.E., a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 2 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 812/2019), a instancia de D. Francisco contra Correos y Telégrafos S.M.E., S.A.

En la demanda, el actor alega que ha venido prestando servicios para Correos y Telégrafos, S.M.E., S.A., desde el día 16-7-2007, sin interrupciones significativas desde el 1-6-2016, con categoría profesional de Operativos, reparto 1, en Cornellà de Llobregat (Barcelona), percibiendo un salario bruto diario de 57 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, que pertenecía a la bolsa de contratación de Correos, derivada de la convocatoria pública de diciembre de 2017, en los puestos de reparto 1 y reparto 2 de Cornellà de Llobregat, habiendo sido también contratado, fuera de la bolsa, en la condición que la empleadora califica como 'idóneo' en reparto en diferentes localidades de Abrera, Sant Feliu de Llobregat y Esparraguera. Y que la empresa ha procedido al despido del actor con efectos de 15-8-2019, mediante comunicación escrita donde se indicaba como motivo la finalización del contrato temporal suscrito el 10-7-2019 por 'expiración del tiempo convenido'. Impugna el actor la decisión extintiva como despido, alegando que los contratos temporales suscritos desde el 1-6-2016 al 15-8-2019, un total de 17 contratos eventuales por circunstancias de la producción, fueron formalizados en fraude de ley, por lo que la relación laboral ha devenido indefinida, pues los contratos formalmente fueron suscritos como temporales por componente de absentismo o acumulación de tráfico, pero no obedecían a una necesidad temporal, sino que lo que existía era un déficit estructural de personal de la empleadora en Cornellá de Llobregat, además de que el absentismo que sirve de excusa para la contratación, no es un causa de la modalidad contractual utilizada, eventual por circunstancias de la producción. Por lo que, habiéndose convertido la relación laboral en indefinida, la finalización del último contrato suscrito por expiración del tiempo convenido en el mismo es ineficaz, y la decisión extintiva constituye un despido que carece de causa. Solicita con carácter principal que se declare la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al constituir una represalia por las diferentes reclamaciones laborales y denuncias del funcionamiento del servicio, realizadas personalmente por el actor o a través del Sindicato SIPcte, al que está afiliado, y la decisión del despido del actor y la no continuidad en la prestación de servicios al no ofrecerle la contratación que le correspondía, han supuesto la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, en relación al principio de igualdad y no discriminación, y el derecho a la tutela judicial efectiva; con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia del despido, indicando que en este caso, y como empleado público, el actor tiene derecho a ejercitar la opción, según el 96 del EBEP.

SEGUNDO.- En fecha 15-7-2020 el Juzgado de lo Social Nº 2 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Francisco contra Correos y Telégrafos, S.M.E., y declara el carácter de improcedente del despido efectuado el 15-8-2019, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución, readmita a la parte actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o den por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 6.113,25 euros (de los que deberá deducirse 66,39 euros ya abonados), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de la sentencia a razón de 57 euros día.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, alegando motivos de censura jurídico-sustantiva, y solicitando que se modifique la indemnización fijada en la sentencia de instancia derivada de la declaración de improcedencia del despido, pasando a ser de 26.020,50 euros, y se establezca la titularidad del derecho de opción a favor del trabajador.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos alegados y solicita que se desestime el mismo.

TERCERO.- El único motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la parte actora articula en dos apartados: en el apartado A) denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Directiva Europea 1999/1970 y el artículo 14 de la Constitución Española; en el apartado B) denuncia la infracción del artículo 96 del EBEP y la Directiva 1999/1970.

En primer lugar, y respecto al primer apartado, se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Directiva Europea 1999/1970 y el artículo 14 de la Constitución Española, y se dirige a combatir la indemnización fijada en la sentencia de instancia, así como la antigüedad que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la misma.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que, pese a que el actor ha suscrito diversos contratos temporales con la empresa demandada desde el 16-7-2007, la sentencia de instancia ha tenido en cuenta únicamente los servicios prestados por el actor desde el 1-6-2016, excluyendo los contratos temporales anteriores, por considerar que la interrupción de más de seis meses (desde el 30-11-2015 al 1-6-2016) ha producido una ruptura esencial del vínculo. Y entiende el recurrente que, ha de computarse todo el periodo de prestación de servicios desde el 16-7-2007 (12 años), ya que no puede considerarse que exista tal ruptura, porque dicha interrupción, así como otras anteriores, son imputables a la propia empresa, al haber contratado a personal de fuera de la bolsa con menor derecho que el actor, lo que implica un doble castigo para el trabajador, pues, por una parte no es contratado, durante dichos periodos, y por otra, ve ahora reducido el importe de la indemnización; que la fórmula de cómputo del cálculo de la indemnización de la sentencia de instancia establece una discriminación entre el personal temporal y el indefinido, y premia la práctica conocida de la demandada Correos y Telégrafos SAE, de acudir de forma masiva a la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes, sometiendo a los trabajadores a una rotación permanente, no imputable a los mismos, lo que produce una precariedad e inseguridad permanente; finalmente, alega que la pertenencia del actor a la bolsa de contratación mantiene la unidad del vínculo, que se hubiera roto en otra empresa. Cita la parte recurrente en apoyo de su postura, la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 4-7- 2006, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2-11-2009, la Sentencia de esta Sala de 17-7-2015 referida también a un trabajador de Correos y Telégrafos SAE.

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone a este apartado del motivo de censura jurídica alegando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la unidad del vínculo contractual quiebra cuando existen interrupciones que puedan reputarse significativas, como la existente en este caso entre el 30-11-2015 al 1-6-2016, y que la inclusión en la bolsa de un trabajador no conlleva sin más el derecho a la contratación; con cita de diversas sentencias de esta Sala, la nº 5619/2019, de 22-11-2019, la nº 6362/2018, de 4 de diciembre, la nº 5266/2020, de 2 de diciembre.

CUARTO.- Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico-sustantiva, hemos de señalar que la sentencia de instancia, determina, en primer lugar, que el actor y la entidad demandada suscribieron diversos contratos de trabajo temporales, en modalidades distintas, siendo el primero el de fecha de inicio 16-7-2007 y finalización el 15-9-2007, y el último el de iniciado el 10-7-2019 y finalizado el 15-8-2019, y que en el periodo total, han existido como interrupciones relevantes, la existente entre el contrato eventual por circunstancias de la producción que finalizó el 30-11-2015 y el siguiente contrato que se inició el 1-6-2016 (transcurrieron 6 meses), y la existente entre el contrato temporal por interinidad finalizado el 30-10-2012 y el siguiente iniciado el 3-6-2015 (transcurrieron dos años y siete meses), y concluye que la interrupción de seis meses es relevante y significativa a los efectos de romper la unidad del vínculo contractual, considerando que la antigüedad a efectos indemnizatorios es la de 1-6-2016; en segundo lugar, examina los contratos temporales suscritos a partir del 1-6-2016, y concluye que no ha existido fraude en la contratación respecto a la concatenación de estos contratos eventuales por circunstancias de la producción, para cubrir las necesidades derivadas del absentismo en la empresa, salvo en el último contrato de trabajo suscrito el 10-7-2019, eventual por circunstancias de la producción, en el que sí aprecia fraude de ley por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 3 del RD 2720/1998, al establecerse una cláusula genérica, y no identificar con precisión o claridad la causa o circunstancia que justifica la contratación temporal; en tercer lugar, califica la decisión extintiva como despido improcedente, desestimando la nulidad al no apreciar indicios de vulneración de derechos fundamentales.

La parte recurrente, no cuestiona el pronunciamiento de la sentencia referido a la corrección de los contratos de trabajo temporales suscritos con anterioridad al de 10-7-2019, sino únicamente, cuestiona la antigüedad que deba tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente, al considerar que desde el primer contrato suscrito, el 16-7-2007, ha existido una unidad en la prestación de servicios del actor, sin que pueda considerarse relevante la interrupción tenida en cuenta por el Magistrado de instancia.

Para resolver la cuestión planteada, ha de tenerse presente la jurisprudencia relativa a la unidad esencial del vínculo. Son muchas las ocasiones en que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo, que la propia sentencia de instancia recoge en su Fundamento de Derecho Tercero. Debiendo añadirse, por citar más recientes, las sentencias del TS de 7 de junio de 2.017, S.501/2017 ( recud 1400/2016), de 21 de septiembre de 2.017, S.703/2017, (rcud 2764/2015). En las mismas, se reitera, lo ya expuesto en anteriores, como en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010), entre otras, donde se ha dejado constancia de una consolidada doctrina, según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'. Y 'son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007) lo hace del siguiente modo: 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

'La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta'.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (RJ 2016, 5895) (rcud. 310/2015) resume la doctrina en esta materia:

"TERCERO.- (...) 2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 (RJ 2016, 1481) - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 (RJ 2007, 3613) rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181), asunto 'Adeneler'); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea. (...) "

La Sentencia TS de 7 de junio de 2.017, S.501/2017, que aprecia la existencia de la unidad del vínculo, con interrupciones de más de tres meses, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años.

La sentencia del TS. 703/2017, (rcud 2764/2015), como resumen de la doctrina expuesta indica: ' ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos'. De modo que dicha sentencia, en el supuesto enjuiciado en la misma, tiene en cuenta lo siguiente: 'D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio. De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios'.

Dicha doctrina, ha sido recogida también, por esta Sala en sentencias, entre otras, de 29-1-2016 (Recurso 5969/2015), 30-1-2020 (Recurso 4848/2019).

Debe traerse a colación, muy especialmente, la reciente Sentencia de esta Sala de 2-12-2020 (Rec. 2673/2020), citada por la parte impugnante, que en un caso similar, referido a Correos y Telégrafos, S.A., y en relación a las cuestiones también aquí planteadas por la parte recurrente, en el Fundamento de Derecho Quinto, expone:

"Para ello, es necesario empezar teniendo en cuenta que, desde luego, la decisión sobre si determinada interrupción entre contratos temporales rompe la unidad esencial del vínculo no está ligada exclusivamente al mero de hecho de la duración de la interrupción, sino que deben analizarse todas las circunstancias del caso concreto. En este sentido, la STS 21.9.2017 (RCUD 2764/2015 ), tras exponer una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, acaba afirmando que, a la vista de dicha doctrina, para establecer si determinada interrupción rompe dicha unidad, 'ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos' [fundamento jurídico segundo, apartado 3, letra C)].

Sin embargo, es innegable que la duración de la interrupción juega un papel importante a la hora de establecer si, en cada caso concreto, se ha producido ruptura de la unidad del vínculo, en sí misma y en proporción al total del tiempo transcurrido. En relación con ello, la citada STS 21.9.2017 considera no rupturista una interrupción de tres meses y medio en un periodo de más de doce años. Y, por ejemplo, la STS 28.2.2019 (RCUD 2768/2017 ) considera no rupturista una interrupción de dos meses en un periodo de 40 años.

Del mismo modo, nuestra Sala, en litigios habidos con la empresa aquí demandada donde se ha discutido dicha cuestión, ha venido considerando no rupturistas interrupciones de cuatro meses en un periodo de 23 años ( sentencia de 29.1.2016 -recurso 5969/2015 -), 85 días en un periodo de trece años ( sentencia de 17.12.2019 -recurso 5251/2019 -), una de 60 días más otra de 45 en un periodo total de diez años ( sentencia de 21.5.2020 -recurso 779/2020 -) o menos de tres meses en un periodo de catorce años ( sentencia de 22.5.2020 -recurso 395/2020 -). Por el contrario, hemos considerado que rompían la unidad esencial del vínculo interrupciones de 150 días en un periodo de dieciséis años ( sentencia de 28.2.2018 -recurso 6737/2017 -), seis meses en un periodo de once años ( sentencia de 4.12.2018 -recurso 5598/2018 -), seis meses en un periodo de diecinueve años ( sentencia de 25.9.2019 -recurso 2517/2019 -), 325 días en un periodo de 27 años ( sentencia de 5.11.2018 -recurso 2901/2018 -) o nueve meses en un periodo de once años ( sentencia de 3.7.2020 -recurso 1031/2020 -). Todo ello, por citar solamente algunos de los casos que nos parecen más significativos para resolver el que nos ocupa."

En el Fundamento de Derecho Sexto señala:

"La aplicación de dichos criterios a este caso obliga a afirmar que la ruptura habida en la relación contractual entre la recurrente y la recurrida rompe la unidad esencial del vínculo, dado que es de siete meses (214 días), con independencia de que dicha interrupción se produzca dentro de un periodo total de más de 33 años y medio (5.9.1983 a 30.4.2017; no 24 años, como señala erróneamente la recurrente), pues supera con creces, por sí misma, la duración de los periodos que las sentencias citadas consideran no rupturistas.

Por otra parte, a tenor de los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados tras la desestimación del motivo de revisión fáctica, no consta ningún hecho o dato que pudiera justificar la indicada interrupción, pues solamente consta que la recurrente pertenecía a una de las bolsas de contratación de la empresa demandada (hecho probado primero), hecho insuficiente para justificar el mantenimiento de la unidad esencial del vínculo, al margen de la expectativa de trabajo que ello comporta, salvo que constase probado que la recurrente había sido excluida indebidamente de la misma (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28.2.2018 , 5.11.2018 y 4.12.2018 , ya citadas).

Frente a ello, no cabe invocar la doctrina contenida en la STJUE 4.7.2006 ( C. 212/2004 ) ni la contenida en la sentencia de esta Sala de 17.7.2015 (recurso 3213/2015) ni la contenida en la STS 20.9.2016 (RCUD 129/2015 ).

En cuanto a la STJUE 4.7.2006 , lo único que, en aquello que aquí interesa, establece dicha sentencia, es que se opone a la Directiva 99/70/CE una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a veinte días laborales, tal como recuerda la citada STS 21.9.2017 con cita de la del mismo Tribunal de 8.3.2007 (RCUD 175/2004 ).

En cuanto a la sentencia de esta Sala de 17.7.2015 , dictada respecto de la empresa aquí demandada, el caso es distinto del que nos ocupa, pues si bien la interrupción examinada en dicho caso es de cinco meses y medio, constan dos condenas a la empresa por excluir al allí demandante de la bolsa de contratación, a raiz de reclamaciones judiciales efectuadas por éste, cosa que no consta probada en el caso que nos ocupa, como ya hemos indicado.

Finalmente, en cuanto a la STS 20.9.2016 , dictada en relación con la Agencia Tributaria, el caso es distinto del que nos ocupa, pues el Tribunal considera que el vínculo entre los trabajadores allí demandantes y la citada empresa es de naturaleza fijo-discontinua."

Aplicando la doctrina expuesta, y partiendo de que, tal y como viene declarando la jurisprudencia, puede apreciarse la existencia de unidad esencial del vínculo, aunque los contratos temporales sean ajustados a derecho, debe analizarse las circunstancias concurrentes en este caso, que resultan del relato fáctico de la sentencia, no combatido por las partes, y que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, y se ha de concluir, tal y como ha efectuado el Magistrado de instancia, que la interrupción de seis meses (desde el 30-11-2015 al 1-6-2016), es relevante y tiene virtualidad a los efectos de interrumpir la unidad esencial del vínculo. Y ello teniendo en cuenta que la duración temporal de la interrupción, que los contratos temporales suscritos han sido declarados ajustados a derecho, al no apreciar fraude en la contratación, salvo el último formalizado el 10-7-2019, declaración que no ha sido cuestionada por la parte recurrente, y que con anterioridad a esta interrupción, hubo otra de más de dos años (desde el 31-10-2012 hasta el 3-6-2015); y si bien el actor, ahora recurrente, estaba incluido en las bolsas de trabajo, este hecho no justifica, por sí, el mantenimiento de la unidad esencial del vínculo, como así ha declarado esta Sala en las sentencias anteriormente expuestas, no constando que el actor haya sido excluido de las bolsas de empleo de forma indebida; pues la resolución de la empresa del decaimiento del actor de las bolsas de empleo, fue adoptada el 14-8-2019, con efectos de 16-8-2019, es decir, en el último contrato suscrito, por haber obtenido una evaluación de desempeño negativa, al amparo de lo dispuesto en las bases de la convocatoria para la constitución de bolsas de empleo, sin que el actor impugnara la misma, y así se recoge en el Hecho Probado Séptimo y en el Fundamento de Derecho Quinto, con valor de hecho probado.

Razones que llevan desestimar este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

QUINTO.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, se denuncia la infracción del artículo 96 del EBEP y la Directiva 1999/1970.

Alega la parte recurrente, en síntesis, que la titularidad del derecho de opción debe ser del trabajador, al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del EBEP, pese a tener la condición de indefinido no fijo, por dos argumentos: el primero, por aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25-7-2018; y el segundo, que la mera indemnización con el baremo de los años de servicios prestados, no tendría efecto disuasorio para la empleadora, siendo una corrección adecuada la alteración del derecho de opción en favor del trabajador, con cita de la sentencia del TJUE de 19-3-2020.

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone argumentando que en este caso el trabajador no tiene derecho de opción, pues el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece el derecho de opción para el trabajador, en el caso de declaración de improcedencia del despido, sólo cuando éste tiene la condición de representantes de los trabajadores, y no es aplicable el artículo 96 del EBEP por tratarse el actor de personal laboral, el cual, según el artículo 5 del EBEP se rige por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, y porque, además, el citado artículo 96 se refiere al derecho de opción exclusivamente en el ámbito disciplinario, para lo supuestos en que el despido disciplinario por falta muy grave sea declarado improcedente y se trate de personal laboral fijo, y en este caso el actor no es fijo, ni su cese es consecuencia de un despido disciplinario; citando en apoyo de su postura la sentencia de esta Sala nº 447/2019, de 30 de enero.

SEXTO.- Para resolver este segundo apartado de la censura jurídica, se ha de tener en cuenta que el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), titulado 'Sanciones', y que se encuentra dentro del Título VII que regula el 'Régimen Disciplinario', establece en su número 2: ' Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente por la comisión de una falta muy grave'.

Es decir, que la literalidad del precepto es clara, sólo procede la readmisión, cuando se trate de personal laboral fijo, y se haya declarado la improcedencia de un despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. Y en este caso no concurren ninguna de estas circunstancias, el actor tiene la condición de trabajador indefinido no fijo, por haberse declarado fraudulento el último de los contratos temporales suscritos, y la extinción de la relación laboral no tiene su causa en un despido disciplinario por falta muy grave, sino en la finalización del citado contrato temporal, que ha sido declarado como despido improcedente por falta de causa.

Esta Sala se ha pronunciado, ya, sobre la cuestión controvertida, así en sentencia de 2-6-2017 (Rec. 2464/2017), donde cita una anterior de 19-10-2016 (Rec. 3384/2016), con remisión a la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4-11- 2010, (se refiere a la anterior Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público, pero el texto del artículo 97.2 es idéntico al actual), y la sentencia citada por la parte impugnante, de 30-1-2019 (Rec. 5809/2018), en la que se señala:

'Y sobre el fondo invocado, debemos señalar que de conformidad con el art. 96.2 del EBEP, cuando la empleadora es una Administración pública no cabe la opción cuando se trate de personal laboral fijo despedido por causas disciplinarias ya que se prevé la readmisión cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave (RDLeg 5/2015 art.96.2). En cambio, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización ( TJUE 25-7-18, asunto Ayovi C96/17 ). Así pues cuando no se den los requisitos delEBEP art.96.2 rige lo dispuesto en el ET, otorgando la opción entre readmitir o indemnizar la declaración de improcedencia del despido (TS 20-3-97, EDJ 3116; y 26-11-93, EDJ 10741).

Sobre el personal laboral fijo: con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración pública están reservados a funcionarios, exceptuando de esta regla aquellos puestos que van a poder ser desempeñados por personal laboral (L 30/1984 art.15.1.c). Su relación con la Administración está regulada fundamentalmente por el Estatuto de los Trabajadoresy por el Convenio Colectivo único, en el caso de la AGE. Su ingreso se lleva a cabo a través de los sistemas de oposición, concurso-oposición o concurso libre, en los que se garanticen, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

El proceso se inicia con la publicación en el BOE (o en la publicación de la Comunidad Autónoma correspondiente) de la llamada Oferta de Empleo Público (OPE) aprobada por el Gobierno en el primer trimestre del año. Posteriormente, cada Departamento publica en el BOE la convocatoria correspondiente donde deben constar, entre otros, los requisitos que deben reunir los aspirantes y el sistema de selección. Terminado todo el procedimiento, el personal contratado laboral firma su contrato de trabajo como laboral fijo (L 30/1984; RD 364/1995).

El personal laboral indefinido no fijo, por el contrario, es una nueva categoría de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas que ha creado la jurisprudencia, no sin cierta polémica, La contratación en las Administraciones Públicas al margen de un sistema adecuado de mérito y capacidad impide equiparar a los trabajadores con los fijos de plantilla, ya que esta condición está ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, y sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados con un contrato por tiempo indefinido (TS 7-10-96, EDJ 6654; TSJ Aragón 27-6-12, EDJ 147428; TSJ Canarias 27-6-12, EDJ 247012). Es decir, el contrato adquiere el carácter de indefinido (ET art.15 ) pero el trabajador no adquiere fijeza en la plantilla de la Administración, ya que la plaza que ocupa ha de cubrirse por los procedimientos reglamentariamente establecidos y con ello se respetan los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (TS 22-6-11, EDJ 147461; 23-4-12, EDJ 87318; 6-11-12, EDJ 256320).

La diferencia entre estos trabajadores y los que tienen la consideración de fijos de plantilla es que la continuidad de la relación laboral de los primeros no está asegurada, a pesar de que su contrato tiene el carácter de indefinido, sino que la misma está condicionada a la cobertura de la plaza que ocupa, ya que no tiene la titularidad de la misma como sí la tiene, en cambio, el fijo de plantilla.'

Finalmente, debe señalarse que la sentencia del TJUE de 19-3-2020 [Asuntos acumulados C-103/18 (Sánchez Ruíz) y C-429/2018 (Álvarez y otras)], invocada por la parte recurrente, dictada sobre cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 8 y 14 de Madrid, lo que señala es que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.';y ello en los términos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18-3-1999, que figura en el Anexo de la Directiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.

Y en este caso, se ha señalar que la declaración del trabajador como indefinido no fijo y la concesión de la indemnización prevista para el despido improcedente, son medidas adecuadas para prevenir y sancionar los abusos derivados del uso de la sucesiva contratación temporal, teniendo en cuenta que para el cómputo de dicha indemnización, se reconoce al trabajador todo el tiempo de prestación de servicios realizados bajo la citada contratación temporal, amparado bajo la unidad esencial del vínculo, por lo que se equiparan las consecuencias de la extinción de la relación laboral de un trabajador contratado inicialmente como temporal, a la del despido improcedente de un trabajador indefinido.

Por todo lo expuesto, no se aprecia la infracción de las normas sustantivas denunciada, debiendo desestimarse también este segundo apartado del único motivo alegado en el recurso.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco frente a la sentencia de fecha 15-7-2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en los Autos 812/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.