Sentencia Social Nº 446/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2505/2003 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 2505/03

Sentencia nº :446/04

Presidente

Ilmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GIMENEZ MORENO

En Málaga, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por INMOBILIARIA CONSTRUCTORA DE AVILAS ROJAS, S.A. ( INCAR,A.S.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 ·, ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GIMENEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fernando sobre DESPIDO siendo demandado INMOBILIARIA CONSTRUCTORA DE AVILAS ROJAS, S.A. ( INCAR,A.S.) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/1/03 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Fernando , mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Incar, S.A. desde el día 2/10/00 ostentando la categoría profesional de peón y percibiendo un salario mensual de 1.223, 66 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.-Que en fecha 17/10/2000 las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada al amparo del RD 8/97 de 18 de mayo, para obra o servicio determinado, en el que se hacía constar, entre otros extremos, que la prestación de servicios del actor tendría lugar en el centro de trabajo de Edificio Palma (Torremolinos), y su objeto la limpieza de la primera fase de la obra de dicho edificio.

3º.-El actor, inició su prestación de servicios el día 2.10.00 en el edificio "Palma" de Torremolinos, y posteriormente ha trabajado en obras de Banana Beach y Arenal de Marbella y San Pedro de Alcantara.

4º.-El actor firmó su contrato de trabajo el día 17.10.2000, siendo dado de alta en dicha fecha en la Tesorería General de la Seguridad Social.

5º.- Con fecha 16.9.02 la empresa demandada comunica al actor su cese con efectos al día 30.9.02 por terminación de obra.

6º.-Con fecha 30.9.02 la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social por "baja no voluntaria".

7º.-Con fecha 5.11.02 se intentó sin efecto acto de conciliación ante el CMAC.

8º.-La demanda se presentó el día 6.11.02.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que estima la demanda formulada por el actor en reclamación por despido declarando al mismo como improcedente, interpone recurso de suplicación la empresa demandada articulando un primer motivo al amparo del apartado b) con objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas obrantes en autos para solicitar la modificación de los ordinales Primero, Segundo y Tercero del relato fáctico, a fin de modificar en cuanto al primero la fecha del inicio de la relación laboral que estima la empresa que es el 17 de octubre en lugar del 2 como señala la Sentencia recurrida, y con respecto a los otras dos modificaciones, adicionar en los correlativos la formula de redacción que al efecto se ofrece por el recurrente, alegando que debe hacerse constar que en el contrato del actor consta una cláusula en la que se pacta que el trabajador podría prestar servicios en otras obras distintas a la que fue contratado, siempre que estuvieran dentro de la provincia de Málaga; así como que las citadas obras habrían concluido el día 30 de Septiembre de 2.002 fecha en la que fue extinguida la relación laboral del demandante, fundamentando sus pretensiones en los documentos obrantes a los folios 62 a 64 de los autos consistentes en contratos de trabajo y certificaciones de finalización de obra.

Pedimento de reforma fáctico que no ha de alcanzar éxito, toda vez que es reiterada la jurisprudencias así como la doctrina de la Sala la que señala que no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que el error denunciado ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada . Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo, no pudiéndose combatir los hechos probados si éstos han sido obtenido por el juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, toda vez que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso .

Que sentado cuanto antecede, resulta imprescindible basar la modificación pretendida en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito, por ello no puede aceptarse las modificaciones pretendidas, ya que los folios que se citan y los documentos a que se refiere forma parte del material probatorio valorado en su día por el Juez " a quo", de acuerdo con los términos del Art. 97.2 de la L.P.L. y por tanto no se demuestra el error claro y patente del juzgador de instancia en al interpretación del mismo, lo que nos lleva a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-La empresa recurrente articula un segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción por interpretación errónea del Art. 2 en relación con el 9.1 y 8.1 a) del R.D. 2720 / 98 y Art. 15.1 a) y 2 del Estatuto de los Trabajadores, todos ellos en relación con los Art. 18 del Convenio Colectivo de la Construcción de Málaga y 29.2 del Convenio General de la Construcción. Asimismo denuncia la violación por aplicación indebida de los Art. 9.2 del R.D. 2720 / 98 en relación con el Art. 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no existe fraude en la contratación del actor por cuanto que entiende que puede ser contratado un trabajador para que preste sus servicios en distintas obras de construcción, siempre que la duración máxima de estas obras encadenadas no superen los tres años de duración y dentro de la provincia de Málaga, por lo que habiéndose finalizado todas las obras en las que prestó servicios el actor dentro del período antes citado no debe considerarse su cese como despido, negando asimismo la existencia de fraude en cuanto al período de prueba de quince días que tuvo que pasar el trabajador contratado desde el dia 2 al 17 de Octubre .

Motivos que han de ser desestimados toda vez que el Art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores parte de la premisa de que la contratación laboral habrá de efectuarse por tiempo indefinido, salvo los supuestos legalmente admitidos de contratación temporal, y es claro que el contrato suscrito por las partes en modo alguno se ajusta a tal supuesto excepcional, pues acogiéndose a la modalidad de obra o servicio determinado, se especificó cual era la obra en la que el trabajador iba a prestar servicios, y que justificaba tal modalidad contractual, siendo lo cierto, que como queda reflejado en la relación de hechos probados se desprende que el actor ha prestado servicios en tres obras distintas a la inicialmente pactada, y que esta definía la obra o servicio que proporcionaba causa de temporalidad a aquel, no existiendo, por otro lado en los hechos probados, dato alguno que justifique de que todas las labores realizadas en los distintos centros de trabajo eran conexas con las pactadas, es decir, ha habido una desviación considerable y esencial en las funciones realizadas y con ello, se ha producido, una desnaturalización del contrato, pues ya no se justifica la limitación temporal a la realización de la obra o servicios pactados, convirtiéndose el contrato temporal en una cobertura formal que no se corresponde con la realidad .

En este sentido la jurisprudencia ha destacado que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el Art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores no solo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado sea suficientemente identificada la obra en que se desarrolla la relación laboral y que el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella y no en tareas distintas.

Por tanto, como queda acreditado que el trabajador fue contratado para prestar servicios en el centro de trabajo del edificio Palma de Torremolinos y posteriormente ha trabajado en otras obras de la empresa tales como Banana Beach y Arenal de Marbella y San Pedro de Alcántara, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida ( Sentencia del T.S. de 21-9-99, 3-2-99 y 20-1-99 ) sin que pueda atenderse las argumentación empresarial de que el contrato de trabajo contemplaba la posibilidad de que el actor trabajara en otras obras distintas a la inicialmente convenida, por cuanto que el Convenio Colectivo de la Construcción de Málaga solo contempla esta posibilidad para los trabajadores fijos de obra (ART. 18.3), circunstancias en la que no se encuentra el demandante, por cuanto que su relación con la empresa recurrente no era de fijeza sino de temporalidad .

Igualmente ha de mantenerse que la antigüedad del trabajador es de 2 de Octubre del año 2.000, por cuanto que, como se reseña en el ordinal primero de la sentencia recurrida, ha quedado acreditado que el demandante prestó servicios para la empresa con anterioridad a la formalización del contrato de trabajo que lo fue en fecha 17 de Octubre, no pudiéndose aceptar de igual modo la argumentación de la empresa de que dicho periodo sin contrato equivale al período de prueba, por cuanto que éste ha de constar necesariamente por escrito y en el contrato de trabajo, lo que nos lleva a considerar la existencia de otra causa de fraude en la contratación que transforma igualmente que la anterior causa señalada, la relación temporal del actor en indefinida, y de ahí que el cese llevado a cabo por la empresa deba ser calificado como despido improcedente, y habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia procede la confirmación de la Sentencia recurrida previa desestimación del motivo y con ello del recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación promovido por la empresa INCAR, S.A. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero SEIS de los de Málaga y Provincia de fecha 20 de Enero de 2.003 en autos seguidos a instancia de Don Fernando contra la empresa recurrente en reclamación por Despido, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 25.000 pesetas (150.25 Euros) y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 100.000 pesetas (601.01 Euros), y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.