Sentencia Social Nº 446/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 918/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000918/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00446/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026153, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 918/2008

Materia: RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Recurrente/s: ESTRUCTURAS BURTON SA

Recurrido/s: Ángela , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 557/2007

C.A.

Sentencia número: 446/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a diecisiete de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 918/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Agustín Tejedor Velarde, en nombre y

representación de ESTRUCTURAS BURTON SA, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL nº 35 de MADRID, en sus autos número 557/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Ángela , en reclamación por recargo por falta de medidas de

seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que con fecha 16.05.2002 el trabajador D. Juan Luis , con categoría de capataz de almacén a cargo de la empresa demandante, sufrió un accidente laboral con resultado de muerte; la empresa tiene como objeto social el montaje y desmontaje de andamios tubulares.

SEGUNDO.-El citado trabajador tenía como cometido principal la carga de marcos de andamios en los camiones para su transporte. Para ello, el trabajador accedía a la parte superior de los marcos de andamios apilados de forma vertical, con una altura aproximada de dos metros. El acceso a dicha parte superior se venía realizando mediante una escalera manual de al menos mas de 2 metros de larga o bien un tramo de escala de los andamios tubulares.

Una vez subido el trabajador a la parte superior, -por donde debe andar por los perfiles de los marcos, que además tienen salientes laterales de unos 35 centímetros-, con la ayuda de otro compañero situado en la cota cero, colocaba una hondilla que abrazaba un número de marcos, (unos 70). Para ello, el trabajador situado en la parte inferior contaba el número de marcos a sujetar, caminando por la parte interior de éstos y cuando tenía el número requerido, separaba los marcos con un útil denominado una y entregaba al trabajador situado en la parte superior un extremo de la hondilla. El trabajador de la parte inferior salía de los marcos y entregaba al otro extremo de la hondilla situado en la parte superior y este último llevaba al gancho del puente grúa de dos extremos de la hondilla, para ser colocado el bloque en el camión.

Finalizaba cada carga, el trabajador que se encontraba en parte superior descendía con la ayuda de la misma escalera manual que había utilizado inicialmente para subir.

Debe indicarse que la mayor parte de los marcos de andamios se almacenaban apilados de forma vertical.

Estos marcos no eran anclados, ni sujetados en forma alguna, ni flejados en grupos. También apilaban marcos horizontalmente, pero una minoría. La disposición para su carga en los camiones se venía haciendo desde el almacenamiento vertical de los marcos.

TERCERO.- El accidente de dicho trabajador se produjo cuando se encontraba preparando una carga de marcos de andamios tubulares, apilados verticalmente, sin tener ningún tipo de anclaje, ni estar flejados por paquetes, para lo que se había subido a ellos mediante una escala de mano metálica, de unos dos metros de altura y, al bajar por la misma escala, perdió el equilibrio y se agarró a los marcos situados lateralmente a la escalera, que se le vinieron encima, por no estar sujetos entre ellos, ni anclados por ningún sistema, golpeándole en la cabeza, de lado y por debajo del casco que llevaba puesto. Fue recogido y atendido por el SERCAM y trasladado al Hospital de La Princesa, donde falleció el día 20.05.2002.

CUARTO.- Que por la Inspección de Trabajo se giró visita el 21.05.2002, procediéndose por el inspector actuante a la paralización de los trabajos que se han venido realizando de preparación de carga para su transporte (en el interior del almacén) de los llamados marcos de las estructuras metálicas de los andamios tubulares. Así como el uso de las escaleras o escalas de mano que se han venido utilizando en estas tareas por carecer, tanto el apilamiento vertical de los marcos como las citadas escalas, de los elementos de seguridad necesarios legalmente establecidos al respecto.

QUINTO.-Que por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción contra la empresa demandante por tres faltas graves, en grado medio, en relación a las necesarias medidas de prevención y seguridad; sancionando a la empresa con un importe económico de 8000 E.

Igualmente propuesta de recargo de prestaciones del 50%:.

SEXTO.- Que el informe de la Inspección de trabajo y, como causas del accidente, se constata:

Inestabilidad en el almacenamiento de materiales.

Las pilas de marcos de andamio se encontraban en posición vertical (la mas inestable) y totalmente sueltos.

Método de trabajo inadecuado, porque siendo una tarea habitual y diaria, como se ha reconocido, no se había ni evaluado, ni posibilitado un procedimiento de trabajo seguro, tanto respecto al lugar de trabajo, como a los medios auxiliares para poder completar la tarea de carga y descarga del camión. No existía ningún tipo de información sobre los riesgos y medidas preventivas para esta tarea tan habitual.

Utilización de un medio auxiliar, totalmente inadecuado como era la escalera manual o la escala del andamio, en lugar de una escalera prevista de los elementos necesarios para garantizar un uso seguro.

Utilizaban los travesaños de los marcos para poder realizar el enganche de la eslinga, como si fuera una plataforma de trabajo. Esta operación la realizaban habitualmente de siete a ocho veces en la jornada de trabajo.

Evaluación inicial de riesgos incompleta e inadecuada a los requisitos legales, al no contemplar ni evaluar una de las tareas que se realizaban. No hay medidas preventivas adecuadas a los riesgos, puesto que no han sido identificados y, por tanto, tampoco han sido evaluados.

SEPTIMO.- Del accidente se siguen diligencias penales en el Juzgado de Instrucción n° 15 de Madrid, diligencias previas 3238/02 en las cuales se ha decretado la responsabilidad penal del Director General de la Sociedad demandante.

OCTAVO.- En relación al trabajador accidentado y su formación, se constata: "Con fecha 5.11.2001 realizó el reconocimiento médico realizado por el servicio de prevención ajeno La Fraternidad Muprespa, con el resultado de Apto.

Con fecha 30.11.2001 asistió a un cursillo de seguridad en la sede de la empresa, impartido por el jefe de seguridad de la misma, Sr. Manuel , con una duración de tres horas. Con fecha 23.03.2001 asistió a un curso de primeros auxilios en las instalaciones de la Mutua, impartido por su personal de formación.

Con fecha 2.01.2002 se le hizo entrega de material de protección individual consistente en ropa de trabajo, botas de seguridad, casco y cinturón seguridad."

NOVENO.- Con fecha 3.01.2003, tuvo entrada en la Dirección Provincial un escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en el que se afirma que D. Juan Luis , sufrió un accidente de trabajo en fecha 16.05.2002, a consecuencia del cual falleció, cuando prestaba sus servicios para la empresa Estructuras Burton SA.

El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha, a las siguientes prestaciones: Viudedad (con el 46% de la base reguladora de 1588,87 E), orfandad (con el 20% de la base reguladora de 1588,87 E), indemnización a tanto alzado (por un total de 11122,10 E) y auxilio por defunción (por un importe de 30'05 E), para las que se propone un recargo por falta de medidas, en virtud de lo establecido en el art 123 del Texto Refundido de la LGSS , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido, formularan las alegaciones que a su derecho convengan.

El expediente administrativo de recargo por falta de medidas de suspendió por la existencia de un procedimiento penal que, por los mismos hechos, se sigue en el Juzgado de Instrucción n° 15 de Madrid; sin embargo, en virtud de lo establecido en la Sentencia del tribunal Supremo, de fecha 17.05.2004 , dictada en casación para la unificación de doctrina, se reanudan los trámites del expediente, siendo notificado a las partes interesadas en el procedimiento.

El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió el 3.05.2006 un Informe Propuesta, declarando la responsabilidad de la empresa Estructuras Burton SA, en el recargo por falta de medidas, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D Juan Luis , en el porcentaje del 50%, sobre todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente.

Con fecha 17.11.2006, se efectúa el trámite de audiencia, comunicando a los interesados las actuaciones seguidas en el procedimiento.

En el expediente, fueron presentadas alegaciones por D. Miguel Cruz Chacón, en representación de la empresa Estructuras Burton SA en las que, refleja que no le ha sido notificada la iniciación del expediente de recargo y que, en consecuencia, no ha tenido ocasión de formular alegaciones al respecto. Sin embargo, la citada empresa, en fecha 1.04.2003, presentó alegaciones en las que, en síntesis, manifiesta que su representada cumplía con las normas de seguridad ya que el trabajador, por su experiencia, conocía los peligros de la tarea que realizaba y el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que había concertado, es el responsable de los incumplimientos reflejados en el acta de infracción.

DÉCIMO.- Que el 5.02.07 se dicta Resolución por el INSS en el siguiente sentido:

"1º. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Luis , en fecha 16.05.2002.

2°. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa Estructuras Burton SA (CCC 28/28014385581), que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo. en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado caudadas.

3º. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución."

DÉCIMO PRIMERO.- Contra la citada resolución, se interpone reclamación previa y ulterior demanda, en solicitud de declaración de caducidad del expediente."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de febrero de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque denominado "primero", el recurso interpuesto por la empresa accionante contiene un exclusivo motivo al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL donde se alega la infracción de los arts 42 y 44 de la LRJAPYPAC en relación con los arts 14 y 16 de la O. del Mº de Trabajo y SS de 18 de enero de 1.966 , debiendo señalarse al respecto que aun apreciando el esfuerzo dialéctico realizado por la defensa y representación de dicha parte a lo largo de los nueve folios del mismo, no es posible, sin embargo, su acogimiento porque reiteradamente tiene declarado esta Sala lo contrario en casos anteriormente resueltos sobre la materia, habida cuenta de que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, regulador del recargo prestacional, permite inferir, por su ubicación normativa, que se trata de una institución donde prima la naturaleza prestacional, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que en ningún caso le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores.

En este sentido se orienta ya la STS de 2-10-00 , que señala que el recargo consiste en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no incardinable plenamente en la figura de la sanción, por lo que tampoco le será de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador.

Por su parte, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 8 de octubre de 2004 , en la que se recoge que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad, señala que aunque posee algunos matices propios de la sanción, "acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes".

De otro lado, del examen conjunto de los arts 42.3 de la LPRL y 43 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , se infiere la configuración como distintos, diferenciados y compatibles entre sí, del procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad.

De esta naturaleza especial del recargo, se deduce que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero , que sólo rige en los procedimientos en los que "la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen", supuesto que no es el del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que se dirige a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado.

La regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996 y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación, por tanto, este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada, según indicaba esta Sala (Sección 3ª) en sentencias anteriores en la materia, como las de 3-5 y 28-6-04 , a las que se hace remisión dando expresamente por reproducidos sus argumentos al respecto.

Y tal y como en igual sentido señala asimismo la s. del TSJ de Navarra de 18-1-06, "ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/1992, que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste no tiene tal carácter sancionador.

Lo que dispone el indicado artículo 44 de la LRJAPYPAC es la caducidad de los expedientes administrativos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir únicamente efectos desfavorables o de gravamen, lo que no cabe entender en casos como el presente, habida cuenta que no es posible negar el carácter sancionador del recargo desde la perspectiva del empresario, no es menos claro que respecto del accidentado o beneficiarios presenta un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio, tal y como reconoce la STC 158/85 de 26 de noviembre , al reseñar de un lado que el susodicho recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora", y reconocer, de otro, que la medida conlleva una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, por lo que para éste se convierte en una "prestación sobreañadida de Seguridad Social".

En definitiva, pues, que como también manifiesta dicha sentencia "el artículo en cuestión trata de regular los efectos del silencio administrativo cuando el procedimiento se ha iniciado de oficio, disponiendo, como lógica consecuencia de la obligación de la Administración de resolver los expediente en el plazo marcado por la Ley (artículo 42 ), que el transcurso del plazo fijado para dictar y notificar la resolución expresa implica que el particular puede entender denegada su petición, si se trata de procedimiento del que pudiera derivarse un efecto favorable para el interesado, o la caducidad del expediente, en los supuestos de procedimientos con posibles efectos desfavorables, y es claro que, como señala la sentencia del TSJ de Navarra de 18-1-06 , cuando concurren intereses contrarios de particulares en un mismo expediente (el de la empresa en no verse desfavorecida por el recargo y el del beneficiario en verse favorecido por él), lo que no cabe es entender que para uno opera la caducidad y para otro el silencio administrativo negativo sino que la única solución factible es la anteriormente señalada, a saber, que el artículo 44.2 sólo se refiere a los supuestos en que el único interesado, o todos ellos, puedan verse gravados o desfavorecidos por la resolución, y no a aquellos otros en que existen intereses contrapuestos".

Todo ello es, en fin, congruente con el hecho de que el destinatario del recargo no tiene intervención ni decisión alguna en la extemporaneidad de la resolución administrativa, de manera que, en pura lógica y en desarrollo de un elemental principio de justicia distributiva, no puede o debe pararle ningún perjuicio por ello, sin que, por otro lado, la posibilidad de abrir un nuevo expediente administrativo mientras no prescriba el derecho del trabajador, tenga sentido alguno en estos casos porque no significaría sino añadir al retraso ya experimentado otro posterior producto de esa nueva tramitación cuando todos conocen ya, por el anterior, cuanto puede hacerse y decirse sobre el particular y tuvieron posibilidad de manifestarse al respecto, sin que del hecho de la demora en cuestión se derive, por sí misma, ninguna indefensión.

Esta tesis, en su conjunto, es la que el TS ha confirmado en sentencias tales como la de 4-10-06 y como las que la propia parte recurrente reconoce y menciona de 9-10, 11-11 y 5-12-06, y 26-3, 17-4, 29-5 y 6-6-07, a las que cabe añadir, al menos, las de 24 y 26-9 y 1-10-07 , teniendo declarado esta última que "esta Sala se ha pronunciado ya sobre el tema litigioso en las sentencias de 9 de octubre y 5 diciembre 2006 y también en las de 12 de febrero, 26 de marzo y 18 de abril de 2007 en los siguientes términos:

"El art. 14 de la OM de 16 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 dispone que: El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos.

2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril sin perjuicio de la obligación de resolver".

El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 .

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores . El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

No caducó, por tanto, en el presente supuesto el expediente de imposición del recargo, por lo que procede casar y anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Sala de procedencia, a fin de que, desestimada la excepción de caducidad del expediente, resuelva con libertad de criterio, los restantes motivos del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada frente a la sentencia de instancia".

En resumen y como colofón, que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial pero no la caducidad pretendida que, por otra parte, en fin, carecería de sentido y sería contraria al principio fundamental de proscripción de dilaciones indebidas del art 24.2 de la C.E . puesto que no se ha privado a la parte de ser oída ni existe indefensión de ninguna clase, de modo que solicitar la apreciación de aquélla "sin que ello produzca la prescripción del derecho de la Administración a iniciar y seguir nuevamente el expediente en todos sus trámites hasta dictar la resolución que corresponda dentro del expresado plazo de ciento treinta y cinco días" como finaliza el motivo y recurso, carece de toda justificación y fundamento.

SEGUNDO- La desestimación del recurso comporta los efectos prevenidos en el art 202 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ESTRUCTURAS BURTON, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha tres de octubre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Ángela , en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con pérdida de lo depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0918-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.