Sentencia Social Nº 446/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2677/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00446/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103282, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002677 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: GRUPO MASSIMO DUTTI S.A.

Recurrido/s: Modesta

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000633 /2008

SENTENCIA Nº: 446/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a trece de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002677/2008, formalizado por el Letrado PAULA ORTIZ BORRAS, en nombre y representación de GRUPO MASSIMO DUTTI S.A., contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000633/2008, seguidos a instancia de Modesta frente a GRUPO MASSIMO DUTTI S.A., parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de octubre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La actora presta sus servicios para la demandada desde el 4 de abril de 2000 con la categoría profesional de Dependienta y una jornada de 35 horas con un salario bruto mensual de 1.180.50?. Su centro de trabajo está en la calle Pelayo nº 11 y está destinada en la sección de mujer. Su horario se distribuía en turnos rotatorios de lunes a sábados y trabajaba 2 ó 3 tardes a la semana.

2) En el centro de trabajo de la actora prestan sus servicios 12 personas, 6 de ellas en la sección de mujer. De todas ellas, 5 lo hacen a jornada completa y el resto a tiempo parcial con jornadas que van desde las 24 horas a las 35 horas semanales.

3) La actora tuvo una hija el 18 de febrero de 2008 y la lleva a una guardería a la que entra entre las 8 y las 10 horas sale a las 17,30 horas como máximo. El padre de la menor trabaja a turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, en periodos de siete días con dos o tres días de descanso que no coinciden necesariamente con sábados y domingos.

4) La actora solicitó el 22 de mayo del presente, una reducción de jornada para el cuidado de su hija, a 31 horas de lunes a viernes, con efectos desde el 21 de julio.

5) El 26 de junio la empresa le contestó que su jornada pasaba a ser de 31 horas de lunes a sábado, dentro de su jornada ordinaria, según el horario que de común acuerdo estableciera con la encargada.

El 7 de julio la empresa le notificó que su jornada de 31 horas se desarrollaría de lunes a sábado, dentro de su jornada ordinaria en el mismo régimen de turnos que venía realizando hasta ese momento lo que supone trabajar una tarde a la semana, que es el miércoles la primera semana, el lunes la segunda y el sábado la tercera, y los sábados de 10 a 15 horas las dos primeras semanas.

6) Presentó conciliación previa el 16 de julio que se celebró el 4 de agosto; interpuso la demanda el 19 del mismo mes.

7) El salario bruto correspondiente a la jornada de 31 horas es de 1.059,20? mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, que estimó la demanda de la actora, declarando su derecho a reducir la jornada de trabajo a 31 horas semanales distribuidas en horario de 10 a 16 horas los lunes, martes, miércoles y viernes, y de 9 a 16 horas los jueves, con la reducción salarial correspondiente, es recurrida en suplicación por la representación de la empresa condenada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringido, "por interpretación indebida", el art. 37, apartados 5 y 6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Procede, con carácter previo el estudio del motivo del recurso que por la Sala, de oficio, se entre en la verificación de la recurribilidad de la sentencia dictada, materia que al ser de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales, debe ser controlada por todos ellos, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1999 ) y de que sea una cuestión ignorada por las partes. En similares términos se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando señala que «La información sobre recursos contenida en la sentencia de instancia, a efectos de la afección general o múltiple del asunto, no puede entenderse como una concesión del recurso de suplicación por el órgano de instancia, pues la misma no tiene valor vinculante para el Tribunal «ad quem», que es al que corresponde, dentro de su competencia para examinar la concurrencia de los requisitos para recurrir, comprobar si efectivamente la cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores, y la decisión sobre la concurrencia de tal circunstancia necesaria para que el recurso de suplicación sea procedente» (STC 143/1992 [RTC 1992, 143 ]).

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia indica a las partes que, contra la misma cabe interponer recurso de suplicación, conforme el art. 189 del Texto Procesal.

Esta Sala, en Sentencia de 17-10-08 (Sala General ) resolvió el asunto en los términos que se transcriben: "Dicho precepto regula las resoluciones susceptibles de recurso de suplicación mediante afirmaciones y distinciones que adolecen de claridad y además son incompletas, lo que da lugar a dudas en su aplicación. En el mismo se pueden distinguir: a) una inicial afirmación que aparenta una gran amplitud al disponer «son recurribles en suplicación: 1º Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto»; b) a continuación se da un listado de sentencias contra las que no cabe recurso, en este listado se combinan la materia y la cuantía, pues tras excluir del recurso las sentencias que recaigan en los procesos relativos a la fecha de disfrute de vacaciones, concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares, en los de materia electoral, en los de clasificación profesional, en los de impugnación de sanción por falta que no sea muy grave no confirmada judicialmente; sin solución de continuidad añade y las dictadas en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 Ptas. (1803,04 euros); c) tras esta determinación de sentencias no susceptibles de recurso por la materia y por la cuantía, añade una nueva enumeración en la que en cuatro apartados señala las sentencias contra las que en todo caso cabrá el recurso de suplicación; d) por último el precepto se cierra con un apartado segundo en el que se citan los tres supuestos en que son recurribles en suplicación determinados autos.

El Art. 138 bis de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , dictada para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, dio nueva redacción al primer párrafo del apartado 1 del Art. 189 de la Ley de Procedimiento Laboral , excluyendo del recurso de suplicación a las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos relativos a la concreción horaria y determinación del período de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares reconocidos en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso, no nos encontramos ante una controversia sobre la concreción horaria o la determinación del período de disfrute en supuestos de solicitud de reducción de jornada por guarda legal de un menor de seis años ,sino que lo que se discute es el derecho de la demandante a realizar un turno fijo de trabajo de mañana frente a los turnos de mañana y tarde que tenía encomendados, y acciona al amparo del nuevo apartado introducido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , con la siguiente redacción:

"8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla."

Esta Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a diferencia de la Ley 39/99, no prevé modificación alguna para el artículo 189 de la Ley Procesal Laboral por lo que, en principio, cabría entender que contra las sentencias que versan sobre el reconocimiento o denegación de dicho derecho sí que cabría recurso de suplicación, al no estar comprendidas las mismas de forma expresa en la exclusión introducida por la Ley 39/1999 .

Pero lo cierto es que la Disposición Adicional decimoprimero de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo dedicada a las modificaciones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su número veinte añade al Estatuto una Disposición adicional decimoséptima donde, bajo el título "Discrepancias en materia de conciliación", señala lo siguiente:

"Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la ley de Procedimiento Laboral ".

Dicha remisión al procedimiento para la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares, determina la aplicación de las reglas procesales previstas en tal precepto entre las que se incluye, en su apartado b) la de la firmeza de la sentencia que se dicte en el procedimiento , limitación congruente con el principio de celeridad que inspira este proceso, ya que la satisfacción que con él se pretende, sería ilusoria de ampararse el recurso, por el retraso que supone.

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal concluye que contra la resolución dictada en este procedimiento no cabe recurso de suplicación por lo que, al haberse admitido indebidamente el recurso por el Juzgador de instancia, procede acordar la nulidad de las correspondientes actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el Art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial retrotrayéndolas al momento en que se notificó la resolución impugnada.

TERCERO.- Tratándose del mismo asunto, procede declarar la nulidad de las actuaciones, en aplicación del citado art. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial , que deben retrotraerse al momento de notificarse la Sentencia.

En su virtud,

Fallo

Declaramos de oficio que no cabe recurso alguno contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo, de fecha 6 de octubre de 2008 , en autos nº 633/08, seguidos a instancia de Doña Modesta frente a empresa Grupo Máximo Dutti S.A.. En consecuencia, anulamos las actuaciones practicadas por dicho Juzgado a partir del momento inmediatamente posterior al de la notificación de la sentencia, la cual alcanzó firmeza desde que fue dictada, así como las realizadas en la sustanciación del recurso de suplicación indebidamente interpuesto contra la misma, sin que haya lugar a resolver dicho recurso.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.