Sentencia Social Nº 446/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3888/2009 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 3888/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3888/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a diez de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 446/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3888/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia, en los autos núm. 603/2008, seguidos sobre modificación condiciones de trabajo, a instancia de don Prudencio , representado por el letrado don Pedro Alejandro Lavena García, contra Ministerio Fiscal y Vigilancia integrada SA, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de octubre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Prudencio, absolviendo a la empresa demandada VIGILANCIA INTEGRADA,S.A. de las pretensiones que en ella se contienen.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Prudencio viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad del 21-8-1998 y salario mensual de 1.302,30 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. SEGUNDO.- El actor ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo de la Universidad Politécnica de Valencia , en el denominado servicio base de la Universidad, y realizando un horario de trabajo a turnos en coincidencia habitual con el asignado a su esposa, trabajadora de la misma empresa, sin perjuicio de haberlo efectuado también en otros servicios del mismo centro de trabajo cubriendo bajas por I.T. por vacaciones o por otras necesidades del servicio. TERCERO.- El día 1-6-2008 la empresa dispuso en el cuadrante de turnos para el mes de junio que el actor realizaría su prestación en el denominado "servicio de motos". CUARTO.- La esposa del actor presta sus servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo de la Universidad Politécnica y en el mes de junio de 2008 lo hizo en el "servicio de motos", coincidiendo sus turnos de trabajo con los del actor en prácticamente todo el mes, salvo algunos días. QUINTO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal debida a contingencias comunes el 26-6-2008 y su esposa el 1-7-2008. SEXTO.- El actor y su esposa están afiliados al sindicato USOCV, al igual que D. Carlos Jesús . SÉPTIMO.- Mediante sendas comunicaciones escritas de 25-6-2008 la empresa notificó al actor y a su esposa la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo con efectos del 25-7-2008 y a tenor de lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores por razones organizativas, técnicas y productivas, para pasar a prestar sus servicios a partir de esa fecha en el centro de trabajo FGV sito en Valencia Capital y según el horario y en las líneas que en dichas comunicaciones se establecen. Dicha modificación de condiciones de trabajo ha sido impugnada por el actor y por su esposa , habiendo correspondido su respectivo conocimiento al Juzgado de lo Social Nº 15 de esta ciudad, autos 762/2008 y al juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad, autos 782/2008. OCTAVO.- El 28-4-2008 la empresa dispuso asignar a D. Carlos Jesús, hasta ese momento con categoría profesional de inspector en el centro de trabajo de la Universidad Politécnica, las funciones de vigilante de seguridad, habiendo dado lugar su impugnación a sentencia firme de 17-7-2008 del Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad, que estimando la demanda dispone reponer a dicho trabajador en la categoría profesional y funciones de inspector que venía realizando".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Vigilancia Integrada SA , se presento escrito de impugnación a dicho recurso dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan dos motivos: el primero plantea la revisión de los hechos declarados probados; el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario, planteándose, con carácter previo, por la parte impugnante del recurso, la improcedencia del interpuesto por razón de la materia.

Respecto a ésta última alegación debemos señalar que si bien frente a las Sentencias dictadas en los procedimientos previstos en el art.138 no cabría interponer recurso al ser las mismas inmediatamente ejecutivas, ello requiere que la medida impugnada se hubiere ajustado en su adopción a los debidos requisitos y tramitación , pero cuando la decisión de la modificación se toma por entender que es ajena a un cambio sustancial de condiciones de trabajo, entrando de lleno en el llamado "ius variandi" del empresario, entonces la vía impugnatoria ya no es la prevista en dicho precepto sino la propia del proceso ordinario, tal y como sucede en el supuesto examinado, de ahí la pertinencia y validez de concesión en el recurso entablado.

Entrando, en consecuencia, en el conocimiento del mismo, a tenor de lo instituido en la letra b) del art.191 de la LPL, se solicita la adición al hecho probado cuarto de la Sentencia de un nuevo párrafo dirigido a contener los concretos días del mes de junio en los que se produjo coincidencia con los mismos cuadrantes de la esposa del actor , y los días en los que no hubo dicha coincidencia. Como quiera que la Sentencia ya se hace eco de la coincidencia durante el mes de junio del turno y servicio encomendado, tanto al actor, como a su esposa, así como de la inexistencia de dicha coincidencia , durante algunos días del referido mes , no procederá la rectificación fáctica postulada pues en definitiva nada nuevo aportaría a los datos ya incorporados dentro de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del art.191 c) de la misma norma adjetiva laboral se denuncia la infracción del art.41 del ET en relación con los arts. 31 y 43 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad privada, y con el art. 43 del Convenio de la empresa demandada. Se argumenta sobre la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a horario y régimen de trabajo a turnos ya que con anterioridad el actor siempre lo hacía en turno coincidente con su esposa, y a raíz del cambio operado, no se le respetó tal sistema, sin acudirse a los requisitos y procedimiento previstos en el precepto estatutario referido y en las normas convencionales que requieren que los cambios de horarios se ajusten a los parámetros previstos en el art.41 del ET .

La esencia del conflicto partiría por decidir si la disposición acordada por la empresa en el cuadrante de turnos del actor del mes de junio en el que se le adjudica la prestación de vigilancia y seguridad en el denominado "servicio de motos" y no en el "centro base" del mismo centro de trabajo -UPV- en coincidencia prácticamente durante todo el mes con el turno también de la esposa del actor supuso un cambio relevante en sus condiciones de trabajo, o si , por el contrario, ante el mantenimiento del mismo sistema de turnos, la adscripción a otro servicio pero dentro del mismo centro, con concurrencia con el de su esposa, salvo algunos días de dicho mes, entraría dentro de las facultades empresariales que no requieren cumplimiento a las formalidades previstas en el art.41 del ET .

Nos encontramos de nuevo ante el difícil deslinde entre la calificación de lo que cabe encuadrar y definir como modificación sustancial de condiciones de trabajo y que como tal, deberá poseer entidad suficiente, en cuanto que deberá afectar a aspectos esenciales de la relación laboral , y por lo tanto, con cumplimiento estricto por ambas partes a los condicionamientos que marca el art.41 del ET, y los cambios operados, que sin ser esenciales, puedan ser decididos por voluntad empresarial y al margen de las exigencias del referido precepto, y como tales, propios del poder de dirección , entendido éste como la facultad del empresario, en el marco del contrato de trabajo, de impartir instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar de la prestación, esto es , de ordenación de las prestaciones laborales, traducido en el deber de obediencia del trabajador a las órdenes del empleador dadas en el uso regular de sus facultades directivas que recogen los artículos 5 c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores . Una de las manifestaciones del poder de dirección es la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando éste es de larga duración, lo que constituye el denominado «ius variandi», que se concreta en el artículo 39 ET respecto a la movilidad funcional y que el artículo 41.1 del mismo texto legal reconoce cuando autoriza al empresario, «a sensu contrario» , con toda amplitud, para modificar de manera no sustancial las condiciones de trabajo. El mencionado «ius variandi» está sujeto, por su parte, a importantes limitaciones , como las que se imponen al empresario para modificar de manera sustancial las condiciones de trabajo, limitaciones que vienen dadas, de un lado, por el carácter de las materias o condiciones afectadas, y, de otro , por la sustancialidad de la modificación pretendida o acordada, que imponen al empresario un procedimiento específico para llevar a cabo dichas modificaciones, y finalmente, la necesidad de que dichas modificaciones se deban a probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Respecto a las materias afectadas por la modificación, lo cierto es que cualquier condición de trabajo puede serlo, toda vez que el listado que proporciona el artículo 41.1 ET, referido a la jornada de trabajo , al horario , al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración, al sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones, cuando excede de los límites de la movilidad funcional, es sólo ejemplar, esto es, no es una lista cerrada sino abierta, como se aprecia de la lectura del primer párrafo del precepto precitado, que se refiere a dichas materias , entre otras. En lo que atañe a la sustancialidad de la modificación , la Ley no establece cuándo una modificación es o no sustancial, siendo la «sustancialidad» de la modificación un concepto jurídico indeterminado, que debe confirmarse tras el examen individualizado del caso concreto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 22/9/03 ha entendido que existe una modificación sustancial cuando aquélla sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio, indicando que el término modificación sustancial es un concepto jurídico indeterminado que no ha sido delimitado por el legislador ni precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial, señalando que ya el Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que , hasta 1989 , conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, entendió que «hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable» (Sentencia del Trbunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986 [RTCT 19862004 ]). Indica el Tribunal Supremo, que con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 (RCL 19941422 , 1651) -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 )- ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (RJ 19952905) (Recurso 2252/1994 ), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales , habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 (RJ 19979163) (Recurso 1281/1997), en litigio de la misma empresa, recordaba que «la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 (R.J. 19864181) y 3 diciembre 1987 (RJ 19878822 ), que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 (RCL 1995997 ) pasando a ser otras distintas, de un modo notorio , mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Pues bien , como quiera que la modificación del cuadrante del actor tan solo afectó al cambio del servicio dentro del mismo centro de trabajo, habiéndosele respetado al demandante el mismo horario de trabajo a turnos que venía efectuando, sin práctica alteración respecto al realizado de forma coincidente con el de su esposa , no encontramos encaje alguno de la medida dentro de las aludidas modificaciones sustanciales al no producirse alteración respecto al sistema de trabajo que se encontraba sujeto a un horario confeccionado en base a turnos, de ahí que el mantenimiento de los mismos y la simple adscripción de forma temporal a otro servicio dentro del mismo centro de trabajo deba ser considerado como una simple facultad empresarial al no incidir el cambio operado en una alteración relevante respecto a los términos de la relación laboral existente entre partes lo que provoca que el recurso deba ser desestimado, confirmándose en su integridad la Resolución de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de don Prudencio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia de fecha 2 de octubre de 2008 en virtud de demanda formulada don Prudencio contra Ministerio Fiscal y Vigilancia Integrada SA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.