Sentencia Social Nº 446/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 108/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004344

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004344

SENTENCIA Nº: 446/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LAB contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por ELA STVfrente a CCOO, CIM, ESK, LAB, METRO BILBAO S.A. y UGT.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El Sindicato ELA-STV, tiene un ámbito de actuación superior que el del conflicto.

2º.- El presente conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa demandada METRO BILBAO S.A.

3º.- Desde Mayo del 2011 se vienen sucediendo paros parciales en la empresa que afectan a la totalidad de la plantilla.

4º.- Por la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales se han venido dictando las de servicios mínimos, en concreto 21 de noviembre 2011 para los paros parciales de los días 23 y 30 de noviembre 2011, en estas se dispone un 30% del servicio habitual de trenes durante el horario de huelga. Se da por reproducida la Orden al obrar en la prueba documental de la demandada (doc. 2).

5º.- Entre la representación empresarial y sindical se mantuvieron reuniones sobre los servicios esenciales para los paros del 23 y 30 de noviembre, así como los subsiguientes paros.

6º.- Por la empresa se efectuó comunicación individualizada a cada uno de los trabajadores integrantes de los servicios mínimos haciendo constar:

"En caso de que el personal de conducción que asegura los servicios esenciales no secunde el paro, comenzará su turno a la hora de entrada que figura en el turno entregado, permaneciendo a disposición del servicio.

Si secunda el paro comenzará su turno 15 minutos antes de la hora de salida del 1º tren de servicios esenciales de su turno".

Se dan por reproducidas las comunicaciones individualizadas de los trabajadores con servicios mínimos al obrar en la prueba documental doc. 5 de la demandada.

7º.- Trabajadores (personal conductor) que se encontraban en servicios mínimos y solo tenían asignado un servicio de tren se les han descontado la parte de jornada de servicios mínimos en que no han prestado servicio, por ello solo se les ha retribuido el tiempo de trabajo de servicios mínimo con el tren y 15 minutos.

8º.- Con fecha 13-3-2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por ELA-STV frente a METRO BILBAO S.A. así como siendo partes los sindicatos CC.OO., UGT, CIM, LAB y ESK, debo declarar y declaro que los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo cuando sean designados para realizar los servicios mínimos durante los paros parciales solo tiene derecho al percibo de la retribución en los tiempos efectivos de prestación de servicios y quince minutos mas y por ello procede desestimar la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda sobre conflicto colectivo formulada por los Sindicatos ELA, LAB, ESK, CIM y UGT frente a la mercantil Metro Bilbao, SA en la que solicitaban se declare que aquellos trabajadores que durante los paros parciales sean adscritos a servicios mínimos cobren la totalidad del salario y no sólo el correspondiente al tiempo efectivo de prestación de servicios y quince minutos más.

Entiende así la sentencia que si un trabajador se adhiere a la huelga y estando designado para cubrir los servicios mínimos no trabaja la totalidad del tiempo de los mismos, sólo se le abona el salario correspondiente al tiempo de trabajo realizado y quince minutos más.

El Sindicato ELA recurre en suplicación la sentencia de instancia con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El Sindicato LAB se adhiere a dicho recurso.

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurren los Sindicatos, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Los recurrentes solicitan en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado según el cual en las órdenes de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales se recoge que los servicios mínimos no podrán ser perturbados por alteraciones o paros del personal designado para su prestación. Caso de producirse, serán considerados ilegales y quienes los ocasionaren incurrirán en responsabilidad que les será exigida de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. No procede acceder a tal pretensión por innecesaria para resolver la cuestión controvertida pues en este caso no se trata de analizar si se ha producido una perturbación de los servicios mínimos sino de cómo deben retribuirse los mismos.

En segundo lugar quieren incorporar un nuevo hecho probado para hacer constar la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 6 de marzo de 2012, recurso 306/2012 , confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, que estimó la demanda promovida por las Centrales Sindicales UGT, ESK, LAB y ELA y Comité de Huelga de Metro Bilbao, declarando que el comportamiento de la empresa descrito en los ordinales 6º a 9º del relato fáctico resulta contrario al ejercicio del derecho de huelga de los sindicatos actuantes y convocantes debiendo en lo sucesivo la empresa abstenerse de protagonizar tales conductas. No procede acceder a tal pretensión por su irrelevancia pues en aquella sentencia se juzgó el comportamiento de la empresa que durante la huelga interpelaba a los trabajadores designados para realizar servicios mínimos si iban a secundar los paros para programar así los trenes durante los servicios mínimos.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugnan los recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 28.1 y 2 de la Constitución en relación con el apartado tercero de las órdenes emitidas por la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco en conexión con el artículo 45.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

La parte actora entiende que encontrándose en servicios mínimos, al margen de que sólo fuera adjudicado un servicio de tren, se encuentra a disposición de la empresa y por tanto no procede descuento de salario de aquellos tiempos en que no estuvieran prestando servicios. La sentencia entiende que aquellos trabajadores que están en huelga y adscritos a un servicio mínimo, sólo se les abona la parte de tiempo de trabajo efectivo realizado y quince minutos más.

Debemos partir de que el trabajador que está asignado a los servicios mínimos, aunque durante los mismos no haya trabajo efectivo, se encuentra a disposición de la empresa y por tanto no está en paro, de ahí las órdenes de la Consejería de Empleo y asuntos sociales que impiden a los trabajadores perturbar con paros los servicios mínimos.

No procede acoger la argumentación sostenida en la sentencia de instancia y ello porque en el caso de los trabajadores que secundan la huelga pero son llamados a cubrir los servicios mínimos, no hay, en tales casos, suspensión del contrato de trabajo, con exoneración recíproca de la obligación de trabajar y remunerar dicho trabajo, derivado del ejercicio del derecho de huelga, sino que la empresa, decide quienes deben formar parte de tales servicios mínimos, y el trabajador concreto afectado por dicha planificación, no llegando en tales casos a suspenderse el contrato de trabajo, por lo que los trabajadores convocados a la prestación de servicios mínimos tienen derecho a su completa retribución o salario, con independencia de que presten trabajo efectivo durante dicho tiempo de servicios mínimos pues en definitiva supone que prestan servicios y están a disposición de la empresa. Entendemos así que la conducta empresarial por la que a los trabajadores en servicios mínimos sólo se abona el tiempo de trabajo efectivo y quince minutos vulnera el derecho de huelga, pues en definitiva el trabajador en huelga, designado para efectuar servicios mínimos, presta servicios para la empresa bien con carácter efectivo bien a disposición de la misma, y por tanto durante su realización se presta trabajo efectivo que no puede dejar de ser remunerado. La empresa debe organizar el trabajo durante la jornada laboral, en este caso, los trenes en cada servicio, pero si en la franja de servicios mínimos para la que es designado un trabajador huelguista tan sólo opera un tren no es por causa imputable al trabajador huelguista que al fin y al cabo se ve abocado a cumplir los servicios mínimos y por tanto ninguna merma en su retribución debe sufrir.

Por ello debemos estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por los Sindicatos ELA y LAB frente a la Sentencia de 19 de julio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos de conflicto colectivo nº 427/2012 frente a Metro Bilbao, SA, UGT, CIM, LAB, ESK y CCOO, y con revocación de la sentencia de instancia debemos declarar y declaramos que los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo cuando sean designados para realizar los servicios mínimos durante los paros parciales convocados tienen derecho al percibo de la retribución durante todo el tiempo de los servicios mínimos, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0108/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0108/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.