Sentencia Social Nº 446/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 232/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0057511

Procedimiento Recurso de Suplicación 232/2015

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1286/13

RECURRENTE/S: Dª Felisa

RECURRIDO/S: GRUPO DE CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES, UNION SINDICAL OBRERA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a quince de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DON IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 446

En el recurso de suplicación nº 232/15interpuesto por el Letrado D. VICENTE MARTIN MANZANERO en nombre y representación de Dª Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1286/13del Juzgado de lo Social nº 29de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Felisa contra, GRUPO DE CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, COMISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES, UNION SINDICAL OBRERAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Felisa frente a las empresas demandadas integrantes del GRUPO DE CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS y los miembros integrantes de las Secciones Sindicales de los Sindicatos codemandados que constan en el encabezamiento, declaro procedente la decisión extintiva adoptada por la empresa con efectos de fecha 25-09-2013, consolidando la actora la indemnización ya percibida y absuelvo a las empresas y demás demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se tiene a la actora por desistida de la demanda frente a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCCSA).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Felisa , prestó servicios para el GRUPO CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, en el centro de Trabajo de la C/ José Abascal, 59 de Madrid, con antigüedad del vinculo laboral reconocida desde el

1/10/1974, con la categoría profesional de oficial de primera administrativo, realizando sus funciones en el puesto de trabajo de secretaria, zona centro, ascendiendo su salario a 4.172,89 euros brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

El referido Grupo Empresarial está integrado actualmente por las empresas CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A., CEMENTOS ALFA, S.A., UNILAND CEMENTERA, S.A., CEMENTOS VILLAVERDE, S.L.U., CANTERAS VILLALLANO, S.A. y CEMENTOS LEMONA, S.A.

SEGUNDO.- En fecha 25/09/2013 le fue notificada a la actora y comunicada mediante copia a los representantes de los trabajadores, la carta de despido y tres anexos: acuerdo para el despido colectivo del grupo Portland Valderrivas expte NUM000 ; anexo II liquidación de haberes y Anexo III plan de recolocación externa. Junto con la carta se entregó mediante trasferencia a la cuenta bancaria de la demandante la indemnización por importe de 95.803,00 euros que fue incluida dentro de la liquidación por un importe neto total 104.344,32 euros (documento nº 3 de la actora y bloque documental nº 1 y 2 de la parte demandada)..

La comunicación extintiva del contrato de trabajo es del siguiente tenor literal:

'AT. Felisa

ENTREGADA EN MANO

En Madrid, a 25 de septiembre de 2013

Muy Sra. Nuestra,

Por medio de la presente, le comunicamos la decisión adoptada pon Cementos Portland Valderrivas, (la Empresa) de extinguir su contrato de trabajo por concurrir causas ECONÓMICAS, PRODUCTIVAS y ORGANIZATIVAS, las cuales han sido objeto de negociación y consultas, en el procedimiento de despido colectivo (expediente 318/13), el cual ha finalizado CON ACUERDO, instado por CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A.; CANTERAS VILLALLANO, S.A.; CEMENSILOS S.A.; CEMENTOS VILLAVERDE, S.L.U.; CEMENTOS ALFA, S.A. y UNILAND CEMENTERA S.A., en adelante denominado GRUPO CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS (el Grupo o GCPV Cemento), todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ' ET') .

El resultado del Grupo no es sino el reflejo de la situación económica de las sociedades que lo conforman. En este sentido, mas del 90 % de las sociedades que configuran el Grupo mercantil cerraron el ejercicio 2012.

La adopción de la presente decisión extintiva por esta Empresa se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, por remisión expresa del 51.4 ET , así como del convenio colectivo de aplicación, cuyo cumplimiento queda reflejado a continuación.

1. CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONOMICAS. PRODUCTIVAS Y QRGANIZATIVAS

A continuación le exponemos, de forma resumida, las causas ECONOMICAS, PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS que concurren en GCPV Cemento y en el centro en el que Ud. presta servicios, como parte del Grupo y que comportan, de forma ineludible, la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, si bien el específico detalle de las mismas se ha facilitado al comité de empresa que le representa y ha sido objeto de análisis durante el período de consultas del despido colectivo.

a. CAUSAS ECONOMICAS

El Grupo se encuentra en una situación económica negativa que se manifiesta, entre otras cuestiones, en la existencia de pérdidas actuales y en un persistente descenso de ingresos ordinarios y ventas.

La situación del Grupo en el 2012 es de pérdidas de 166.280 miles de euros, de los cuales 135.934 miles de euros corresponden a España.

En lo que se refiere a las sociedades del GCPV Cemento, el resultado después de impuestos aportados al consolidado a 31 de diciembre de 2011 y 2012 es el que se refleja en el cuadro adjunto:

En lo que se refiere al importe neto de la cifra de negocios del Grupo en los últimos años, la evolución anual ha sido descendente desde el año 2009, con unas tasa interanual media de un 14%, con una caída del 12,95 % entre 2011-2012; un 15,30 % entre 2010-2011 y un 14,36% entre 2009-2010).

Teniendo en cuenta la cifra de negocios que corresponde a la actividad de España la tendencia es igualmente descendente aunque el porcentaje de caída es superior, con una media de descenso interanual en torno a un 23% (una caída del 32% entre 2011-2012; un 19% entre 2010-2011 y un 19,5% entre 2009-2010).

Esta evolución no solo ha supuesto que la tendencia anual en los últimos años haya sido de continuas caídas de las ventas sino que la disminución ha sido persistente induso si realizamos la comparativa trimestralmente. En este sentido, las reducciones en los últimos cinco trimestres son superiores al 25%, en comparación con ventas del mismo trimestre y año precedente.

En lo que respecta a la situación financiera, el Grupo, a fecha 31 de diciembre de 2012, tenía una deuda refinanciada de 1.052 millones de euros. En el mes de julio de 2012, GCPV alcanzó un acuerdo refinanciación con las entidades acreedoras de la deuda a 4 años (ampliables a 5) en el caso de la deuda en España con amortizaciones parciales a partir de junio de 2014 y periodicidad anual y un vencimiento final del 70% del importe refinanciado.

El préstamo está condicionado la ejecución de un plan económico de optimización y adecuación de la estructura de costes a la situación actual de mercado (Plan NewVal), así como a ciertos parámetros económicos y financieros. De no alcanzarse esos ratios el préstamo podría ser exigible de forma inmediata, lo que condicionaría la viabilidad económica y financiera del grupo.

Por ello el Grupo debe presentar a las entidades acreedores la mejor situación económica posible para poder renegociar la deuda y garantizar la viabilidad del Grupo.

La única alternativa que se presenta al Grupo para obtener un equilibrio financiero es reducir e intentar minimizar el conjunto de costes del Grupo, ya que dada la naturaleza del negocio el Grupo no tiene capacidad para incrementar las ventas y cifra de negocio a fin de conseguir unos mayores ingresos. Los productos que fabrica y comercializa el Grupo son exclusivamente destinados al sector de la construcción, con lo que estrategias de incremento de los ingresos son difíciles, dada la dependencia clara del ciclo económico en el que se encuentra. A esto se adiciona que el precio en este sector es un factor neutro por lo que no resulta posible para que el Grupo cambie la tendencia de ventas o demanda.

b. CAUSAS PRODUCTIVAS

El sector de la construcción es el único destinatario de los productos del Grupo, siendo que la licitación pública en cómputo global se ha reducido en un 46,2% desde 2010 a 2012 y el número de visado de obras en el periodo de 2005 a 2011 se ha visto reducido en un 88% en la edificación residencial y un 60,63% en la no residencial.

Como consecuencia se ha producido una variación interanual 2011 - 2012 de consumo de cemento en España de un -33,2%. En el mes de marzo 2013 se ha producido un nuevo hundimiento de un 39,8% respecto del mismo mes de 2011.

En este sentido, debe destacarse que las previsiones de consumo de cemento que se realizaron para el año 2012 y que se tomaron como punto de referencia para adoptar las medidas de ajuste del año 2012 se van visto eclipsados por la realidad. En este sentido, el consumo de cemento en España en 2012 se sitúo en 13,5 millones de toneladas cuando las previsiones hechas en el año 2010 *vaticinaban un consumo entre 18,1 y 19,7 millones de toneladas.

Esta circunstancia ha tenido un daro reflejo en las ventas del Grupo. Así, el Grupo en España ha pasado de tener una ventas totales de 764.592 miles de euros en el año 2009 a 338.478 miles en 2012, lo que implica un descenso del 55,7%.

Las ventas totales agregadas de cemento en el Grupo CPV en el territorio nacional han descendido en los últimos años de forma muy acusada. Así entre el año 2007 2012 el descenso se sitúa en un 73,6%, pasando de 12 de millones de toneladas en 2007 a 3,17 millones de toneladas a 2012.

c. CAUSAS ORGANIZATIVAS.

La difícil situación económica que atraviesa el Grupo y la importante caída en la demanda de los productos que éste ofrece al mercado conducen a GCPV a la necesidad de tomar medidas de reducción de costes y adecuación de la estructura organizativa.

En este sentido, y con el objeto de reducir costes y simplificar la estructura corporativa del GCPV se está llevando a cabo un proceso da fusión por absorción de la Sociedad Cementos Alfa S.A de sociedades participadas por ésta. Igualmente, se procederá a una centralización de determinados servicios de estructura, de manera que se reduzca el número de oficinas eliminando las oficinas periféricas.

Asimismo se hace necesario prescindir o reducir al máximo aquellas Direcciones corporativas del Grupo que no tienen una relación directa con la producción y obtención de beneficios. En este sentido, el Grupo se ve en la necesidad de eliminar las partidas presupuestarias dedicadas a direcciones dedicadas al desarrollo de tecnologías, tales como I+D+i y la Área de Ingeniería vinculada a la Dirección Industrial.

Por último, teniendo en cuenta la importante caída de ventas totales en el Grupo, un 55.7% de 2009 a 2012, la actividad de soporte a todas estas actividades dentro del Grupo ha sufrido un importante descenso, así una reducción de la necesidad de transportar ese material al cliente y disminuye el soporte administrativo y contable.

A esta sobrecapacidad actual debe de añadirse que la carga de trabajo de este personal de servicios centrales se va a ver aún más reducida como consecuencia de las medidas de ajuste de plantilla que el Grupo está acometiendo. El presente proceso de despido colectivo, que afecta a personal de producción del negocio de cemento, las medidas de regulación de empleo temporal que se llevarán a cabo de manera inmediata en las fábricas de cemento y el proceso de despido colectivo en los negocios de hormigón, áridos y mortero, que pretende reducir esta actividad a un número reducido de plantas por su importante valor añadido, van a suponer que la sobrecapacidad actual se vea incrementada por la caída del negocio y actividad del Grupo.

2. DECISION FINAL DE LA EMPRESA _EN BASE AL ACUERDO CON LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES EN EL MARCO DEL PERIODO DE CONSULTAS

Al tratarse de un despido colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ET , la presente decisión empresarial ha venido precedida del preceptivo periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

Dicho periodo de consultas se inició el día 13 de junio, y tras la celebración de diversas reuniones (19 y 27 de junio, 2, 9, 16, y 17 de julio de 2013) se ha alcanzado un Pre-Acuerdo el día 17 de julio de 2013 posteriormente ratificado en fecha 23 de julio de 2013. Se adjunta copia de dicho Acuerdo (ANEXO 1).

El contenido esencial del citado acuerdo, alcanzado entre la representación de la empresa y la representación de los trabajadores en el periodo de consultas del proceso de despido colectivo, es el siguiente:

La extinción de un total de 166 puestos de trabajo.

Mejoras en la indemnización legal mínima para los supuestos de despido colectivo.

El periodo de ejecución de los despidos será, con carácter general, hasta el 30 de septiembre de 2013, sin perjuicio de que por razones organizativas y empresariales pueda posponerse alguna extinción hasta 31 de diciembre de 2013.

3. AFECTACION DE SU PUESTO DE TRABAJO

Las causas explicadas previamente evidencian la necesidad de (i) ahorrar costes, al menos en 120 MM de euros al año para reequilibrar las cuentas y superar la situación económica negativa y (ii) reorganizar la capacidad productiva de GCPV Cemento, y de la Empresa en la que Ud. presta servicios, pues no hay suficiente producción para mantener la totalidad de la capacidad productiva existente.

Por lo tanto, con motivo de las circunstancias de las económicas, productivas y organizativas que está atravesando GCPV y a la luz de los datos expuestos que afectan directamente al centro de trabajo en el que Ud. presta servicios, se hace necesaria la amortización de su puesto de puesto de trabajo.

En este sentido, la reducción de los costes salariales contribuye a superar la situación económica negativa de la empresa.

La reorganización ¿e su departamento, que deviene necesaria por los importantes costes que el departamento supone y por la imperiosa necesidad de ahorros en todas aquellas actividades que no son productivas y rentables, exige un severo ajuste y reducción de la estructura. Es por ello que la empresa, aplicando, en conjunto, criterios de conocimiento y capacitación profesional, polivalencia funcional, eficacia y formación, ha decidido amortizar su puesto de trabajo

4. CONSECUENCIA DEL DESPIDO: FECHA DE EFECTOS. INDEMNIZACIÓN. PREAVISO Y PLAN DE RECOLOCACIÓN

Por ello, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 ET , mediante la presente comunicación le notificamos la extinción de su relación laboral por las causas objetivas que le hemos explicado:

Fecha de efectos de la decisión extintiva. Su contrato de trabajo se extinguirá efectivamente en fecha de hoy.

Indemnización. De forma simultánea a la entrega de esta carta, ponemos a su disposición en el día de hoy, mediante transferencia bancaria a la cuenta en que habitualmente percibe su nómina, la indemnización que le corresponde a tenor del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la representación legal de los trabajadores, en la cuantía reseñada en el documento de liquidación de haberes que se le entrega en este acto (ANEXO 2)

Preaviso y liquidación. En la medida en que el despido tiene efectos desde el día de hoy, en atención al contenido del artículo 53.1.c) ET , se le abona la retribución correspondiente al plazo de preaviso de quince (15) días,y que igualmente figura en la liquidación de haberes salariales que se le entrega en este acto (ANEXO 2).

Plan de recolocación externa: El Grupo ha contratado los servicios de la empresa de recolocación autorizada número 99000000000017, denominada GRI (Gabinete Recolocación Industrial) para que durante un plazo de 6 meses le ofrezca formación y orientación profesional, así como asesoramiento en la búsqueda activa de empleo. En caso de estar interesado/a en dicho Plan debe contactar con:

Da Coral Teléfono: NUM001 . DIRECCION000

Anexo al presente escrito se le hace entrega de la documentación referida al contenido del programa y a las instrucciones para su desarrollo (ANEXO 3).

5. Notificación. Por último, le comunicamos que se da traslado de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo a los efectos oportunos.

Lamentamos tener que adoptar esta decisión, que como conoce es inevitable, agradeciéndole el trabajo realizado para nuestra Empresa durante estos años. Sírvase, por favor, firmar el recibí de esta comunicación, a los exclusivos efectos de acreditar su entrega.

Atentamente,

Fdo: Dña Inés Dña. Felisa

Apoderada Recibí el original completo y anexos,

Fecha: '

TERCERO.- El 13/06/2013 el grupo de empresas demandado comunicó formalmente la apertura del periodo de consultas y entrega de comunicación de la documentación del despido colectivo del negocio del cemento y personal de estructura del Grupo Cementos Portland Valderrivas, a los representantes legales de los trabajadores.

En el punto 5 de dicho documento, se indicaron los 'Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados ', que se adjuntaban a la comunicación de apertura. (doc. n° 2 se encuentra en el CD aportado por la empresa el 5/08/2014, del que se dio conocimiento a la parte actora con anterioridad a la celebración del juicio), figurando en el mismo lo siguiente:

'3. CONCRECIÓN DE LOS CRITERIOS TENIDOS EN CUENTA PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS

3.1. CRITERIOS GENERALES DE AFECTACIÓN

Según hemos avanzado, GCPV Cemento actúa como una estructura organizativa dividida básicamente en 10 Direcciones Corporativas señaladas en el cuadro previo.

Por lo motivos expresado en la Memoria y en el Informe Técnico la situación actual del Grupo requiere un ajuste para obtener una reducción de costes y una adecuación de la estructura organizativa a la evolución del mercado y la económica.

El Grupo necesita una reducción de costes que permita obtener el equilibrio financiero del Grupo, lo que se podría cuantificar entre 120 y 150 millones de euros. Por lo tanto, el criterio principal de afectación de empleados en el presente procedimiento de Despido Colectivo es el de obtener fuertes ahorros de costes en todas las áreas y entidades jurídicas, que permitan garantizar la viabilidad del Grupo del cemento, mediante la reducción de la estructura profesional a los niveles mínimos necesarios y todo ello en la búsqueda de una organización eficiente. Mediante este criterio de afectación contribuimos a la obtención del máximo ahorro posible.

Se ha tenido en cuenta para la consecución de los ahorros un principio geográfico y de especialidad en la actividad que desarrolla cada Dirección y su ubicación, de manera que mediante una estructura adaptada a la realidad actual del Grupo se de la mayor cobertura a todas actividades de las Direcciones Corporativas esenciales reduciendo e incluso suprimiendo aquellas funciones y servicios que no son esencialmente productivas o que no son rentables.

Por último, señalar que se tendrá en cuenta como criterio de afectación las competencias profesionales de los trabajadores.

En todo caso, el GCPV Cemento tendrá en cuenta en la afección de los trabajadores que ninguno de los criterios utilizados contravenga lo establecido en el art. 17.1 del ET , en relación con la constitución española, evitando así criterios que puedan estimarse como discriminatorios.

3.2. CRITERIOS DE APLICACIÓN A CADA UNA DE LAS DIRECCIONES CORPORATIVAS

Expuesto lo anterior, a continuación se expresan los criterios concretos que se han tenido en consideración para cada una de las Direcciones Corporativas, toda vez que, dadas las especificidades de cada una de ellas se acoge este análisis a criterios determinados y, por tanto, más específicos en cada uno de sus áreas funcionales. No obstante, sí cabe indicar como criterios generalizados para todas ellas los de especialización, capacidad y polivalencia y necesidades de la Dirección Corporativa y área dentro de ésta.

3.2.1. ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS

La centralización de esta Dirección en las oficinas centrales de Madrid (José Abascal) supone la amortización de los puestos de trabajo adscritos a las oficinas periféricas. Adicionalmente a la causa organizativa planteada, la Dirección de Administración y Finanzas requiere un ajuste de plantilla adicional para acomodar la plantilla asociada a esta Dirección a actividad real y actual de las Sociedades. El descenso de demanda de cemento y la incidencia de los procesos de despido colectivo suponen una reducción de carga de trabajo que justifica que se produzca una

adecuación de la misma...

Teniendo en cuenta que esta Dirección se va a centralizar en el las oficinas centrales de Madrid (José Abascal), el primer criterio de afectación en esta Dirección es el geográfico. En este sentido, quedarán afectados los trabajadores que prestan servicios en las oficinas periféricas.

Igualmente el Grupo tendrá en cuenta para la afectación de los trabajadores los siguientes criterios: Polivalencia, de tal manera que continuarán en la Dirección aquellos empleados que puedan realizar una mayor número de funciones dentro de la Dirección Corporativa; y Eficacia, en tanto que el Grupo primará la continuidad de los empleados que hayan demostrado una mayor capacidad en la realización de sus funciones en la Dirección Corporativa.

Se afirma que 'se ha tenido en cuenta para la consecución de los ahorros un principio geográfico y de especialidad en la actividad que desarrolla cada Dirección y su ubicación (....). Por último señalar que se tendrá en cuenta como criterio de afectación las competencias profesionales de los trabajadores'. Se expresan también los criterios concretos que de aplicación a cada una de la Direcciones Corporativas que se han tenido en consideración, indicando no obstante como criterios generalizados para todas ellas los de especialización, capacidad y polivalencia y necesidades de la Dirección Corporativa y Área dentro de ésta. Específicamente, para la Dirección Corporativa que aglutina cuatro áreas - Compras, RR.HH, Seguridad y Salud Laboral y Sistemas de Información - se afirma 'que la reducción de producción de cemento supone un sobredimensionamiento del área de Compras, lo que implica la necesidad de reducir su plantilla en 15 puestos de trabajo'. Más concretamente se detalla que, de los 4 Oficiales 1° Administrativos que trabajan en esa área de Compras, 3 de ellos son afectados. Se afirma también que 'en la determinación de los trabajadores afectados GCPV tendrá en cuenta los siguiente criterios: Capacitación profesional, de tal manera que continuarán en el Grupo aquellos empleados cuyos conocimientos y versatilidad funcional permitan desarrollar y abarcar el máximo posible de funciones a desarrollar en el área de la Dirección en la que prestan servicios; Formación se priorizará la permanencia de los trabajadores que acrediten una mayor y más especializada formación aplicable a las funciones que desarrollan. Eficacia, en tanto que el Grupo primará la continuidad de los empleados que hayan demostrado una mayor capacidad en la realización de sus funciones en esta Dirección,' .

CUARTO.- Tras mantener las partes en el periodo de consultas diversas reuniones, se firmó un acta de preacuerdo de fecha 13- 7-2013, que fue ratificada por las Asambleas de los centros de trabajo, y se firmó un acta final de acuerdo, el día 23 de julio de 2013, la cual fue incluida en el CD aportado como prueba documental anticipada y en el ramo de prueba como documento nº 1 de la empresa, y se tiene por reproducida a todos los efectos, destacando que se acuerda la extinción de 166 contratos de trabajo que se relacionan en el anexo I, habiéndose reducido en 61 puestos de trabajo respecto a la propuesta inicial; no obstante se acuerda la voluntariedad en la adscripción al proceso de despido colectivo aunque sujeto a la potestad organizativa y directiva del Grupo, fijando de plazo para ello hasta el 31 de julio de 2013, desafectando por cada adscripción voluntaria a un trabajador afectado. En dicho anexo I figuran identificados todos los trabajadores afectados por la decisión extintiva de sus contratos de trabajo, incluida la actora.

Se hizo constar en el acuerdo que el Grupo se encontraba en una situación económica negativa que se manifestaba, entre otras cosas, en la existencia de pérdidas actuales y en un persistente descenso de ingresos ordinarios y ventas, habiéndose producido pérdidas en 2012 de 166.280 miles de euros, de los cuales 135.934 miles de euros correspondían a España, habiendo cerrado el ejercicio 2012 con pérdidas de más del 90% de las sociedades que configuraban el grupo mercantil; que el importe neto de la cifra de negocios del Grupo en los últimos años había sido descendente; que la situación financiera del Grupo a fecha 31/12/2012 era de una deuda refinanciada del 1.052 millones de euros, y ante esa situación el Grupo necesitaba minimizar el conjunto de costes del Grupo, dado que no tenía capacidad para incrementar ventas y cifra de negocio al haber caído estrepitosamente en los últimos años el sector de la construcción y la licitación pública, con una constante caída en el consumo de cemento.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el ERE el 29 de julio de 2013, que se tiene por reproducido a todos los efectos, destacando en sus conclusiones que en el desarrollo del periodo de consultas no se planteó ninguna queja sobre la documentación facilitada por la empresa ni sobre las explicaciones que habían pedido a los distintos responsables de la empresa para conocer el alcance de la situación y de las causas alegadas para fundamentar el expediente y que la representación mayoritaria del personal que había negociado el expediente se había manifestado conforme con el desarrollo del periodo de consultas y con los términos del acuerdo alcanzado, no estando de acuerdo con las afirmaciones del representante del sindicato ELA de la falta de criterios objetivos para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo. No se aprecia por la Inspección en ese informe vicios en la formación y manifestación del consentimiento en el acuerdo alcanzado. (documento nº 9 de la prueba de la empresa)

SEXTO.- Los Anexos 1 (Acuerdo de fecha 23/07/2013, para el despido colectivo del negocio del cemento y estructura del Grupo Portland Valderrivas (Expdt. NUM000 ); II (Liquidación de haberes de fecha 27/09/2013, en la que se incluía una indemnización de 82.706,00 E) y III (Plan de recolocación externa), acompañados a la carta de despido notificada a la actora, son los incorporados al doc. no 1 de la demandada, teniéndose aquí por reproducidos íntegramente.

SEPTIMO.-Las dos adscripciones voluntarias al ERE que se produjeron en la zona centro (Madrid) fueron de dos trabajadores en los centros del El Alto y de la oficina de José Abascal, de los departamentos de operaciones y sistemas de información, que desempeñaban los puestos de ensayador y jefe de informática, respectivamente. Las propuestas de sustitución por otros dos concretos trabajadores aparecen certificadas en el documento nº 7 de la empresa y se hicieron constar los datos sobre desafecciones en las actas de comisión de seguimiento de la aplicación de los acuerdos del ERE que está integrada por la empresa y los representantes de los trabajadores (documentos nº 6 y 7 de la parte demandada).

OCTAVO.- La demandante no ostentó en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

NOVENO.- En fecha 15 de octubre de 2013 la actora interpuso la papeleta de conciliación por despido y el día 4-11-2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia, respecto de la compareciente Cementos Portland Valderrivas SA y sin efecto respecto de Fomentos de Construcciones y Contratas'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la representación de CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día diez de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la actora recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre despido, de signo desestimatorio, a cuyo fin plantea un primer motivo amparado en el art. 193, b) de la LRJS , con solicitud de que se añada al ordinal segundo lo siguiente: ' la citada carta de despido es copia íntegra de las cartas de despido de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo cuyo contenido se reproduce de forma idéntica en todos los afectados incluso en lo referido al punto tercero afectación de su puesto de trabajo'.

El aspecto fáctico objeto de revisión carece de relevancia para el objeto del litigio y para el fallo, como se explicará más adelante, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193, c) de la LRJS , alega la actora infracción de los arts. 53.1 , a), 51.4 y 1.1 del ET , y 122 , 123 , 124 de la LRJS , y 3.1 del Código Civil . Las consideraciones expuestas en el presente motivo se centran esencialmente en que en la carta de despido entregada a la actora no hay mención alguna a los criterios de selección específicos que han determinado su despido. Este deriva de acuerdo adoptado por la empresa y la representación legal de los trabajadores en expediente de despido colectivo, que, en relación con la demandante, se ha traducido en comunicación escrita notificada el 25-9-2013, que la sentencia recurrida reproduce en su ordinal fáctico segundo, carta en la que vienen expuestas las causas de la extinción del contrato.

La problemática a resolver, se ciñe, pues, a qué apreciación merecen aquellos casos en que, tras haber acuerdo en el período de consultas-en el ámbito negociador de despido colectivo- la empresa procede al despido de los trabajadores que han sido seleccionados, sin detenerse a precisar, en cada caso, qué criterios son los que han decidido la adopción de la medida particular extintiva.

El presente tema litigioso ha sido recientemente resuelto por la Sala en asuntos referidos a trabajadores de la empresa demandada. Así, la sentencia de 1-12-2014 (rec. 798/2014 ) señala:

(...)

'Expone la recurrente que se trata de determinar el nivel de exhaustividad que es exigible en la comunicación individual de despido por causas objetivas derivado de un despido colectivo finalizado con acuerdo, y en especial si la empresa debe explicitar caso por caso la proyección de los criterios generales de afectación o selección convenidos a nivel colectivo. La empresa aduce que no solamente entregó a los representantes de los trabajadores un documento en el que se establecían los criterios de selección de los trabajadores afectados en general para toda la empresa y además unos criterios concretos para cada una de sus Direcciones corporativas entre ellas la Dirección comercial a la que pertenecía el actor; sino que tales criterios finalmente quedaron plasmados en una relación nominativa de trabajadores que fue pactada con la representación de los trabajadores. De tal forma, continúa argumentando, la empresa no tenía siquiera margen para decidir, sino que ya el acuerdo aplicaba directamente los criterios a los trabajadores concretos relacionados en el listado, por lo que no cabe hablar de arbitrariedad o unilateralidad en la elección de los afectados. Por ello - sostiene la recurrente - la información que se ha de dar al trabajador en la carta no precisa más concreción que la mención de los criterios utilizados, de los que tiene conocimiento la representación de los trabajadores y el propio afectado, teniendo en cuenta que el acuerdo fue aprobado previamente en

asambleas de trabajadores (hecho probado 3º). Niega también la recurrente que se hubiera de explicitar en la carta el resultado del proceso de adscripción voluntaria que se incluyó en el acuerdo en el sentido de que por cada trabajador que se adscribiera por su propia voluntad al ERE para causar baja por despido se produciría la desafectación de uno de los trabajadores incluidos en el listado, proceso que - afirma la recurrente - no afectaba al demandante. Por último cita la empresa la sentencia del Pleno de este Tribunal de fecha 25-6-14 rec. 244/1 4 (despidos producidos en BANKIA) para manifestar que resulta aplicable su doctrina y que en el caso presente ni siquiera se podrían objetar las razones que se plasman en su voto particular, ya que en el supuesto actual el acuerdo colectivo no da ningún tipo de discrecionalidad a la empresa, al existir ya un listado nominativo de trabajadores.

'La sentencia de instancia por el contrario ha entendido, y en ello abunda el escrito de impugnación, que la carta de despido solamente contiene una descripción genérica de criterios utilizados sin que tampoco conste en la documentación del ERE la concreción de aquellos, y que tampoco la empresa ha acreditado el resultado final del proceso de adscripción voluntaria ni cuál sea el listado final de trabajadores afectados por el ERE como consecuencia de dicho proceso, por lo que concluye que no se ha cumplido el requisito del art. 53.1 del ET de 'expresión de la causa', y ello conduce a la declaración de improcedencia del despido.

Sobre la exigencia de la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados en un despido colectivo se han pronunciado varias sentencias del TS en recurso de casación ordinaria contra sentencias dictadas en el proceso del art. 124 de la LRJS . Así la STS 17-7-14 rec. 32/2014 da validez a la formulación de criterios de selección genéricos teniendo presente que se acompañó un listado de trabajadores afectados y hubo una negociación sobre ello con la representación de los trabajadores, sin que se plantease la insuficiencia de los criterios, y en este sentido se declara lo siguiente:

'(...)TERCERO.- 1.- Sobre la vigente exigencia de indicar los criterios de selección de trabajadores. - Indicado ello, hemos de decir que coincidimos plenamente con el Ministerio Fiscal cuando rechaza la viabilidad del primer motivo de casación. En efecto, no puede negarse que el art. 8.c) del RD 801/2011 [10/Junio ] declaraba que el empresario debería acompañar al inicio del expediente «[r]elación nominativa de los trabajadores o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos»; posibilidad alternativa -con preferencia de la relación nominal- que ya no existe en el actual Reglamento [RD 1483/2012], pues el mismo no solamente derogó de forma expresa el RD 801/2011 [Disposición derogatoria única], sino que en su art. 3.e) señala como documentación acompañatoria común a todos los procedimientos de despido colectivo [reproduciendo literalmente el art-. 51.2.e) ET , tras su reforma por la citada Ley 3/2012], la relativa a los «[c]riterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos», hasta el punto de que «la relación nominativa no basta y la mención de criterios es necesaria» ( STS SG 20/05/14 -rco 276/13 -). Pero de todas formas, el examen del defecto imputado no puede sino hacerse bajo el prisma de una serie de consideraciones que básicamente son también argüidas por el Ministerio Público, y que acto continuo pasamos a exponer con cierto detalle.

2.- El incumplimiento relativo a los criterios de selección en particular. - En esta misma línea, de rechazo al carácter sacramental de la documentación a entregar, también se ha indicado por la Sala, ya con expresa referencia a la necesaria exposición de los «[c]riterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos», que esa exigencia del art. 51.2.e) ET -y del coincidente art. 3.e) RD 1483/2012 - no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta ( SSTS SG 18/02/14 -rco 74/13 -; y SG 25/06/14 -rco 273/13 -).

Y en el supuesto objeto de debate, nos encontramos con que si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones entre la Empresa y el Comité [actas de 25/Mayo, 3/Junio y 14/Junio], como con todo acierto destaca el Ministerio Fiscal, hubo una verdadera negociación sobre la elección de los afectados, la empresa hizo aclaraciones sobre los referidos criterios de selección [inclusión en el ERE de los «trabajadores eventuales que finalizan contrato»; «... haciendo hincapié de nuevo en que la lista se ha dado en base a la productividad»] y los Sindicatos se limitaron a mostrar su disconformidad con que la lista incluyese a tres representantes de los trabajadores, que la empresa aceptó excluir del expediente, y a insistir en incluir dos prejubilaciones, sin que en momento alguno se plantease por la parte social la insuficiencia de los criterios de selección indicados por la empresa.

Y es esta última circunstancia la que nos proporciona el argumento decisivo para rechazar el motivo, pues la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13 - JGR , FJ 6.2), comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [ alcanzar ] los objetivos básicos del periodo de consultas»; pretensión que -a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos- «entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial».

En la STS de fecha 22-5-14 rec. 17/14 también se reconoce eficacia a la indicación de criterios genéricos, dando por sentado que si la representación de los trabajadores no ha presentado objeciones al respecto es porque en la negociación ha admitido tales criterios, en los siguientes términos:

'(...) si los representantes unitarios de los trabajadores, con conocimiento, por la información facilitada por la empresa, de la situación económica de ésta y de tales criterios -aunque fuese del modo en que se expusieron por la misma- sólo plantearon su oposición en cuanto al número de los afectados o de la cuantía de la indemnización y en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes, habiéndolos presentado la empresa aplicándolos a nombres, apellidos y categorías, sin que tampoco se mencionase en ningún momento con alguna base que los tan repetidos criterios no habían sido seguidos correctamente por la empresa al designar a esos trabajadores ni pueda atribuirse con alguna justificación a la misma el empleo de unas pautas indebidas en la selección, a todo lo cual se añade que los referidos representantes debían tener conocimiento directo y personal de las concretas personas afectadas y también de las excluidas, al tratarse de una empresa de sólo 32 trabajadores, no puede entenderse que la información al respecto generase un conocimiento trascendental y sustancialmente defectuoso o insuficiente -ni teóricamente improcedente de no demostrarse así en algún caso, constituyendo, en principio, el criterio, aunque con las cautelas necesarias, una competencia empresarial-'

Parece claro que si estos criterios se aplican en la impugnación del despido colectivo, igualmente son de tener en cuenta cuando se aducen en la impugnación de los despidos individuales que traen causa de aquel. Si los criterios de selección así plasmados, de forma genérica pero con una concreción de trabajadores afectados, con acuerdo total con la representación de los trabajadores en este caso (a diferencia de lo ocurrido en los casos de las sentencias comentadas), son válidos y su impugnación en el proceso de despido colectivo fracasa, hay que deducir que no es exigible en la comunicación individual de despido una concreción mayor de los criterios pactados en el acuerdo colectivo.

De otro lado, la sentencia también ha echado de menos en la carta de despido la mención del resultado final del proceso de adscripción al ERE, puesto que en el acuerdo con el que finalizó el período de consultas se estipuló que los trabajadores no relacionados en el listado de afectados podrían acogerse voluntariamente, y cada adscripción voluntaria determinaría la permanencia en la empresa de uno de los trabajadores inicialmente designados para ser despedidos. Pero no existe base legal alguna para considerar la ausencia de dicha explicación como la falta de un requisito formal que determine la improcedencia del despido. Si la parte actora considera que se ha sobrepasado el número de despidos pactado - porque ha habido adscripciones voluntarias pero también se ha despedido a todos los relacionados en la lista - podría haber propuesto prueba al respecto para que se requiriese a la empresa a la presentación de la documentación correspondiente, pero lo cierto es que esta cuestión ni siquiera se alegó en la demanda. Por otro lado, en el hecho probado 6º se afirma que la empresa puso en conocimiento de la representación de los trabajadores el despido del actor, por lo que aquella estaba en condiciones de controlar si la empresa había sobrepasado el número de despidos pactado'.

La sentencia de 15-6-2015 (rec. 344/2015 ) incide en idéntica solución, indicando que 'en el caso de autos se trata de un despido por causas objetivas que dimana del mismo ERE, y que concluyó con acuerdo. Y además, y en este caso, no se ha impugnado la concurrencia de las causas de tipo económico, organizativo o productivo aducidas para despedir, y en relación a ellas la sentencia de instancia razona en su F. de D. 2° que ni se mencionan ni sugieren en la demanda, y que difícilmente pueden impugnarse cuando existe acuerdo con la representación de los trabajadores - sic -, quedando limitada la controversia aquí suscitada a determinar sí la carta cumple o no los requisitos del art. 53.1 ET , en relación a los criterios de selección seguidos, o sí ha incurrido en causa de nulidad, por discriminación, por razón de edad o antigüedad en la empresa - asimismo, F de D 2° -, lo que también se ha descartado en la instancia - F de D 5º - Pero ninguna de estas dos cuestiones a saber, la concurrencia o no de las causas aducidas para despedir, o la relativa a la invocada nulidad del despido por discriminatorio, ha sido impugnada por la parte actora, quien así se ha aquietado con el pronunciamiento de instancia. De ahí que estimado el motivo de infracción normativa articulado por la empresa, y en definitiva, declarada la suficiencia de la carta, lo que procede, con estimación del recurso, es declarar la procedencia de la medida extintiva, al no haberse cuestionado sus causas (...).

Por su lado, la sentencia de esta Sala de 30-3-2015 (rec. 869/2014 ) también ha estimado recurso de suplicación de la empresa demandada, recordando la doctrina de la STS de 15-10-2003 (rec. 1205/2003 ):

'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida'.

Al tener las cuestiones planteadas en el recurso similar afectación que en los supuestos resueltos por la Sala, debemos seguir el mismo criterio, no presentando por otro lado el caso de la actora especiales circunstancias que pudieran justificar una solución distinta a la ya adoptada por la Sala.

TERCERO.- A continuación se invocan como normas infringidas los arts. 124.13 y 122.3 de la LRJS , y 53 y 51 del ET . Referido a los requisitos formales exigidas por la ley que han de ser observados en la carta de despido por causas objetivas, del examen de la que se entregó a la demandante, cuyo texto figura transcrito en el ordinal segundo, no cabe deducir que la empresa haya incurrido en incumplimiento alguno. En dicha carta, se da cuenta a la interesada con suficiencia y detalle de los datos sobre las causas económicas, productivas y de orden organizativo determinantes del despido, conforme a cifras y hechos que han tenido ocasión de ser contratados por la representación legal de los trabajadores, hasta desembocar en acuerdo, sin aducirse en el procedimiento individual particularidad concerniente a causa de nulidad del despido, por lo que, en virtud de lo hasta ahora expuesto, el recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 232 de 2015, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 232/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 232/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.