Sentencia Social Nº 446/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2016 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 350/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002598

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002598

SENTENCIA Nº: 446/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Clara contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 14 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por la citada recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Dña. Clara , nacida el día NUM000 de 1959 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada administrativa.

SEGUNDO. -Por Resolución del INSS de fecha 4 de Diciembre de 2014 sse denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas habiéndose dictado Sentencia de fecha 15 de Junio de 2015 del Juzgado de lo social Nº 3 de Vitoria ( autos Nº 136/ 2015 ) por la que se desestimó la pretensión de la parte actora de ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial habiendo sido confirmada la anterior Sentencia por Sentencia del T.S.J.P.V de fecha 27 de Octubre de 2015 ( Rec. Nº 1741/2015 ).

Las deficiencias más significativas que fueron tenidas en cuenta fueron las siguientes:

Clínica de dolor y déficit de fuerza en mano derecha en el contexto de cuadro secuelar tras cirugía por atrapamiento en nervio mediano y distonía ( diagnóstico de calambre del escribiente). Evidencia de neuritis de mediano por atrapamiento / cicatriz patológica.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitación actual para manipulación con fuerza o precisión de objetos con la mano rectora.

TERCERO. -Iniciado expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de Julio de 2015 determinó el siguiente cuadro residual:

Leve- moderada afectación neurógena residual sensitivo ¿ motora nervio mediano derecho tras cirugía síndrome de túnel carpiano derecho con evidencia de fibrosis post quirúrgica en retináculo flexor. Calambre del escribiente. Enfermedad de dupuytren bilateral.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Similar a lo expuesto en I.M.E.I.L de 22 de Junio de 2015: posible mejoría tras la cirugía , mientras tanto limitaciones para actividades con muy elevados requerimientos de motricidad fina o fuerza mano derecha, escritura de forma mantenida o necesidad habitual de agarres de objetos de gran tamaño.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 6 de Agosto de 2015 denegó a la demandante cualquier grado de incapacidad permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.

CUARTO. -La actora interpusola correspondiente que fue desestimada por resolución con fecha de salida 21 de Septiembre de 2015.

QUINTO. -La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Leve ¿ moderada afectación neurógena residual sensitivo ¿ motora nervio mediano derecho tras cirugía de síndrome de túnel carpiano derecho con evidencia de fibrosis post quirúrgica en retináculo flexor. Calambre del escribiente. Enfermedad de dupuytren bilateral.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

En lista de espera quirúrgica desde el 8 de Junio de 2015 para reintervenir mano derecha por el servicio de traumatología con posible mejoría tras la cirugía, mientras tanto limitaciones para actividades con muy elevados requerimientos de motricidad fina o fuerza mano derecho, escritura de forma mantenida o necesidad habitual de agarres de objetos de gran tamaño.

SEXTO. -La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.570,29 Euros siendo la fecha de efectos de 24 de Julio de 2015. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 756,60 Euros'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta DÑA. Clara contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla la parte actora recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad parcial, para su profesión de empleada administrativa por la contingencia de enfermedad común.

La decisión de instancia descansa, de un lado, en que no son definitivas las lesiones de la demandante puesto que se halla en lista de espera para ser reintervenida de la mano derecha, carácter no definitivo de las lesiones que, si bien como tal no se hizo constar en la resolución administrativa, en todo caso puede ser considerada desde el momento en que en vía administrativa se reflejó por el médico evaluador (y luego asumió el EVI ese informe), que era posible que mejorase con la cirugía, como también reflejó el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en sentencia de 15 de junio de 2015 , confirmada por esta Sala; de otra parte, se considera judicialmente que la limitación actual de la demandante (a la espera del resultado de esa intervención quirúrgica), no le impide afrontar la esencia de su profesión de empleada administrativa.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.

SEGUNDO.-Los dos primero motivos, debidamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , propugnan la reforma de la crónica judicial.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración. Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En primer término pretende la recurrente incorporar al relato de probanzas un nuevo ordinalcon la siguiente redacción: 'La distonía ocupacional en forma de calambre del escribiente limita completamente la escritura manual a la trabajadora, ha evolucionado y ahora le ocurre al inicio de la misma, y le bloquea completamente, siendo incapaz ni de plasmar su firma'. Adición sustentada en el informe del servicio de Neurología del hospital de Galdakao de 22 de octubre de 2013, folio 81 de los autos, y en el emitido el 7 de febrero de 2014 por el Dr. Jesus Miguel (folio 82), así como en la pericial de parte, emitida por el Dr. Antonio .

Fracasa el complemento desde el momento en que la sentencia, fundamento jurídico tercero, señala que se ha asumido el informe de valoración médica de 14 de julio de 2015, y que no acoge la pericial de parte porque no se desvirtúan por el perito las conclusiones del informe del médico evaluador, con arreglo al cual, la actora presenta una situación similar a la valorada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 15 de junio de 2015 , confirmada por esta Sala en la dictada el 27 de octubre de 2015, rec.1741/2015, al resolver el recurso de suplicación frente a la misma, sentencia que goza de firmeza.

La opción probatoria así explicada, se muestra razonable y debidamente razonada, siendo patente que no cabe asumir la redacción que ofrece la recurrente con arreglo a dos informes que son anteriores en el tiempo, y ya valorados, o al menos se pudieron valorar, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 15 de junio de 2015 y a la ulterior de este Tribunal confirmándola. Tampoco con apoyo a una pericial de parte es posible la variación instada dado que no se ha asumido por la Juzgadora, y todo ello sin perjuicio de dejar constancia de que esta Sala no alberga la mínima duda acerca de la valía y capacitación profesional de los facultativos que han emitido los informes esgrimidos para la revisión.

En orden a la reforma del ordinal quinto de la sentencia, en el que se refleja el cuadro residual y déficit funcionales de la trabajadora, que interesa en el segundo motivo de impugnación con sustento, nuevamente, en el informe del Dr. Jesus Miguel de 7 de febrero de 2014, ampliado en el de 14 de noviembre de 2014, además de la pericial de parte, descartamos la revisión por los mismos argumentos por los que hemos declinado la reforma anterior, insistiendo en que la sentencia de instancia refleja, como ya lo hizo esta Sala en la sentencia de 27 de octubre de 2015 , que esa enfermedad no comporta un menoscabo funcional definitivo para la escritura o manejo de pesos con la mano porque cabe tratamiento (nueva intervención, se encuentra en lista de espera desde 8 de junio de 2015), no existiendo razones para considerar errado tal criterio que es el que refleja ahora también el informe del médico evaluador al estar indicada la intervención quirúrgica, existiendo posibilidades de mejoría tras la cirugía.

TERCERO.-El motivo siguiente se encamina al examen de las infracciones cometidas en sentencia, amparándose en el art.193 c) LRJS , denunciando la infracción del art.137.1 b) en relación con el art.137.2 y DT 5ª LGSS , citando también STS 26 de junio de 1991 , a fin de sostener que la actora es tributaria de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, para lo cual el motivo contiene varios apartados.

Comienza denunciando que el INSS ha introducido extemporáneamente una causa para denegar la incapacidad permanente total, modificación que no puede ser aceptada dado que la resolución administrativa combatida en demanda denegó la incapacidad permanente total exclusivamente por no ser constitutivas de incapacidad permanente total las lesiones de la trabajadora y, sin embargo, en el acto de juicio adujo que no eran definitivas.

Entendemos que no estamos ante una variación sustancial de la demanda desde el momento que, como pone de relieve la sentencia recurrida, ya en el informe del médico evaluador se refleja que se va a practicar nueva intervención quirúrgica para liberar el nervio mediano, que entre tanto condiciona limitaciones para requerimientos muy elevados de motricidad o fuerza con la mano, escritura mantenida o necesidad habitual de coger objetos de gran tamaño (folio 49), figurando esa intervención en el tratamiento pautado, destacando que la trabajadora ha aceptado esa nueva intervención quirúrgica (folio 48), por lo que no cabe considerar que estemos ante un hecho nuevo, ni ante la introducción de variaciones causantes de indefensión, máxime cuando ya se mencionaba esa intervención quirúrgica y el carácter no definitivo de las secuelas en la sentencia de 15 de junio de 2015 que desestimó la incapacidad permanente en los grados interesados por la actora, como también en la dictada por esta Sala al confirmar la misma.

Respecto a la naturaleza crónica e independiente del 'calambre del escribiente', y también de su carácter incapacitante, que el motivo vincula a la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, reproduciendo las manifestaciones de los facultativos que en el mismo intervinieron y también las preguntas que se les formularon, y a lo reflejado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria y por esta Sala en las sentencias ya referidas, se descarta tal censura remitiéndonos a lo ya dicho en cuanto a la opción de la Juzgadora por el informe del médico evaluador, y también a la decisión que adoptamos en la sentencia de 27 de octubre de 2015 en relación al carácter no definitivo de esa lesión, que es lo trascendente (además de vinculante) en este procedimiento actual.

La concreta infracción jurídica denunciada en el motivo son los numerales 4º y 3º del art.137 LGSS , sosteniendo que la trabajadora es tributaria de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, para su profesión de empleada administrativa.

Estamos ante una trabajadora que aqueja leve-moderada afectación neurógena residual sensitivo-motora del nervio mediano derecho tras cirugía de síndrome de túnel carpiano derecho con evidencia de fibrosis post quirúrgica en retináculo flexor, calambre del escribiente y dupuytren bilateral, hallándose en lista de espera para reintevenir la mano derecha por el servicio de Traumatología, con posible mejoría tras la cirugía.

Coincidimos con la sentencia recurrida en que no son definitivas tales residuales, sino que ha de esperarse a la intervención quirúrgica que ha sido aceptada por la actora, quien hoy por hoy aqueja unas limitaciones que indudablemente inciden en el desempeño de su actividad laboral, pues se halla limitada para actividades con muy elevados requerimientos de motricidad fina o fuerza de mano derecha, escritura importante o mantenida, agarrar objetos de gran tamaño de forma reiterada o habitual, pero no hasta el punto de impedirle afrontar la esencia de la misma, dado que puede tareas de archivo y atención telefónica, o el uso del ordenador -quizá no de un modo continuo-, pero en principio no se vislumbra esa imposibilidad, sin que la escritura sea en la actualidad una parte destacada de las funciones de una empleada administrativa, y por igual razón, esto es, la falta de carácter definitivo de los déficit funcionales pero también por la falta de prueba de la disminución del rendimiento laboral en más de un tercio o la especial dificultad permanente que puede acarrear sus lesiones, no se considera a la actora a día de hoy tributaria de la incapacidad permanente parcial.

Cuanto antecede determina, previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Clara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 4 de Vitoria de fecha 14-12-15 , dictada en los autos nº 611/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0350-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0350-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.