Sentencia Social Nº 4463/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4383/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004383 /2008CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, catorce de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004383 /2008 interpuesto por Ángela y EKOAMA, S.L.

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ángela en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado EKOAMA SL, con la intervención del Ministerio Fiscal. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000450 /2008 sentencia con fecha dos de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Para la empresa EKOAMA, S.L., viene prestando servicios la demandante, desde el 12-01-04 dependienta, y un salario mensual prorrateado de 1.148,72 euros. Segundo.- Por medio de carta de fecha 24-04-08, se le comunicó que se le despedía con efectos desde el 24-04-08 en base a los siguientes hechos: "La empresa tuvo conocimiento que en la tarde del día de ayer usted se apropió del censo laboral expuesto en el tablón de anuncios al objeto de dar cumplimiento al art. 74 del Estatuto de los Trabajadores, lo fotocopió, lo trasmitió por fax al n° 986262844 según el informe de actividad del fax del centro de trabajo y pretendió llevárselo escondido en su bolso, lo que dio lugar a la intervención de la Policía Nacional en el propio centro de trabajo en presencia de Da Magdalena , D.a Trinidad y D. Cesar , y a la elaboración del correspondiente atestado por los agentes de la Policía Nacional" . Damos aquí por reproducido el contenido integro de la carta obrante al folio 101 de los autos. Tercero.- El sindicato CIG presentó en la empresa el día 29-02-08 el aviso previo de celebración de elecciones, que tendrían lugar en fecha 26-05-08, comunicando asimismo las personas que conformaban la candidatura de dicha central sindical, entre las que se encontraba la hoy demandante. Cuarto.- En fecha 21-04- 08 la empresa remite el censo laboral a la mesa electoral, con el apercibimiento de su uso limitado al proceso electoral, conforme a la Ley de Protección de datos 15/1999 . Los censos fueron expuestos en los respectivos tablones, con una nota adjunta, firmada por el Presidente de la mesa, en la que se hacía constar la prohibición de hacer fotocopias o cualquier otra forma de reproducción del mismo, para su uso fuera de la empresa y distinto al proceso electoral. Los representantes de los distintos sindicatos tuvieron a su disposición el censo para consultarlo en las instalaciones de la empresa, firmando un documento acreditativo de tal circunstancia, en el que se hacía constar el compromiso a no utilizar de forma distinta los datos conocidos. Quinto.- La demandante el día 23-04-08 descolgó del tablón el censo, fotocopiándolo. Sobre las 21.00 horas, el director financiero de la empresa le requirió para que mostrase el contenido de su bolso, a lo que la demandante se negó, siendo llamada la policía Nacional que se personó, y a la que la demandante entregó el censo que guardaba en el bolso. Sexto.- No consta si el censo entregado por la demandante era el original que debería estar colocado en el tablón, o una fotocopia del mismo. Séptimo.- Sobre las 17.00 horas del día 23 la demandante remitió por fax determinados documentos al sindicato CIG. Octavo.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 14-05-08, la misma tuvo lugar en fecha 2905-08 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda los actores el día 03-06-08. Noveno.- La actora inició proceso de I.T. el día 24- 0408, situación en la que continúa en la actualidad.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Da. Ángela , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 24-04-08 por parte de la empresa EKOAMA, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 7.390 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la declaración de despido improcedente, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida del artículo 55.5 , en relación con los artículos 180 a 181 y diversas SSTC. Asimismo, recurre la sentencia la empresa, solicitando también la alteración de los hechos probados y denunciando -a través del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 5.a), 20.1 y 2 y 54.2.d), todos del ET, y 44.6 .b y c y 7.c del Convenio Colectivo aplicable.

SEGUNDO.- La variaciones fácticas se acogen, aunque se traten -en definitiva- de datos que no han de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 05/11/08 R. 4103/08, 27/10/08 R. 4270/08, 21/10/08 R. 4641/05, 17/10/08 R. 3265/05 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga (SSTS 23/02/99 Ar 2018, 19/01/98 Ar 997, 22/05/96 Ar 4610 ,...). De esta manera, se añadirá un nuevo ordinal quinto bis con el siguiente tenor: «la actora permaneció de vacaciones en el periodo comprendido entre el 7 y el 22 de abril de 2008, ambos incluidos, reincorporándose a su puesto de trabajo el día 23 de abril»; y el ordinal séptimo quedará redactado así: «Que el día 23 de Abril desde las 17:15 hasta las 17: 24 horas y, dentro de su jornada de trabajo, la demandante remitió a través del fax de la empresa ocho documentos al sindicato CIG, consistentes en el censo electoral compuesto de 4 hojas, calendario electoral, acta de constitución de la mesa electoral, normas de exposición del censo y carta del Presidente de la mesa electoral de fecha 22 de Abril».

TERCERO.- 1.- La pretensión de la trabajadora es inacogible, pues aquí no concurren elementos suficientes para proceder a una hipotética inversión de la carga de la prueba. De entrada, nos podríamos remitir a la decisión de instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 27/10/08 R. 4270/08, 15/10/08 R. 3104/08 y 06/06/08 R. 1888/08 ) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada (SSTC 115/1996, 11/1995 y 154/1994; 171/2002, de 30/Septiembre F.2, que cita la STC 146/90, de 01 /Octubre, para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación (STEDH 27/09/01 Ar. 558).

Sobre la garantía de indemnidad no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 05/11/08 R. 4103/08, 15/10/08 R. 3104/08, 12/07/08 R. 2777/08, 27/05/08 R. 1500/08 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» (SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3; 55/2004, de 19/Abril, F. 2; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5. STS 06/10/05 -rec. 2736/04- Ar. 7875 ); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 .c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente (SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 54/1995, de 24/Febrero, F. 3. STS 06/10/05 -rec. 2736/04- Ar. 7875 ).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» (STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; 168/2006, de 05/Junio, F. 6 ).

3.- Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01, de 29/Octubre, F. 4; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 4; 49/2003, de 17/Marzo, F. 4; 171/2003, de 29/Septiembre, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [STC 114/1989]» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, F. 3; 144/2005, de 6 /Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). En realidad, se trataría de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador [SSTC 38/1981, de 23/Noviembre, F. 3; y 136/1996, de 23/Julio, F. 6, por ejemplo] (STC 138/2006, de 8/Mayo, F. 5; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

4.- Proyectando estos asertos jurisprudenciales sobre nuestro marco fáctico, advertimos que no concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia (STC 74/2008, de 23/Junio F. 2 ), puesto que como único dato figura la candidatura de la trabajadora en un Sindicato, teniendo, frente a ella, que esa misma trabajadora, en contra de una prohibición expresa de la empresa (que responde a responsabilidades administrativas -e incluso penales- que se pudiesen derivar del negligente tratamiento de datos personales), comunica por fax y trata de sacar de su ámbito exclusivo el censo electoral, aparte de que ese comportamiento -fuera de lo indicado- podría constituir un ilícito penal. Ese incidente es real y existente -tuvo que intervenir la Policía Nacional y, a continuación, se le despide- y, desde luego, despeja totalmente las dudas sobre una causa ajena y consistente, motivadora de él. Aun en el caso de producirse la inversión de la carga de la prueba, no nos ofrece dudas que la libertad sindical ha sido salvaguardada y no existe atisbo de sanción por esa causa, sino por una infracción laboral cometida por la actora, enervándose cualquier pretensión en el sentido postulado por la recurrente.

CUARTO.- 1.- Rechazado que ha sido el recurso de la trabajadora, cumple ahora examinar el de la empresa, que habrá de estimarse. La empresa integra el comportamiento de la actora en tres infracciones del CC aplicable -artículo 44.6 y 7 -, relativas al empleo para usos propios o ajenos material, útiles, herramientas o bienes de la empresa; la violación de secretos de obligada reserva; o la transgresión de la buena fe contractual. Considera esta Sala que, siquiera el primero de los ilícitos podría llegar a modularse, los otros dos alcanzan tal trascendencia en el supuesto, que aunque se module mediante el uso de la doctrina gradualista la solución ha de ser la de convalidar el despido acordado.

2.- La violación de secretos es claro que concurre en este caso y, sin perjuicios de otro tipo de responsabilidades, si la empresa no hubiese actuado diligentemente con respecto a la actora, podría haber cometido una infracción muy grave de las previstas por la Ley 15/1999, de Protección de Datos. En concreto, en el artículo 44.4 .b) y g) se dice que lo son «b) La comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas» y «g) La vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7 », previéndose multa de entre trescientos y seiscientos mil euros. Esto es, el comportamiento de la despedida ha violado los secretos, al comunicarlos y fotocopiar el censo -ilícito muy grave- y ha comprometido la responsabilidad de su empleadora (garante de que permanezcan aquellos debidamente custodiados). La misma solución se alcanzaría acudiendo a la genérica vulneración de la transgresión de la buena fe contractual, tanto por el modo de producirse como por las circunstancias que dan ropaje al hecho (teniendo muy en cuenta lo que ya se ha advertido sobre el mantenimiento de secretos). Se podría aclarar que es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural (STC 192/2003, de 27 /Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia (SSTS -Sala 1ª- 30/03/88 Ar. 2570; 09/10/93 Ar. 8174 ), siquiera (STS -Sala 1ª- 5/07/90 Ar. 5776 ) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran (STS -Sala 1ª- 04/11/94 Ar. 8373 ). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común (artículo 7.1 CC ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo -artículo 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales -artículo 5.a) ET- (SSTS 1

No obstante, no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» (SSTS 22/05/86 Ar. 2609; 04/03/91 Ar.1822 ), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas a la que haremos referencia a continuación. Aunque, por otro lado, para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable (SSTS 24/02/1984 Ar. 918; 11/09/1986 Ar. 5134; 21/07/88 Ar. 6220;24/01/90 Ar. 206 ).

QUINTO.- 1.- Vistas las conductas imputadas, llegamos a la consideración de que integran infracciones muy graves, al emplear la postulada doctrina gradualista. Y puntualizaremos que con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente (STS 30/05/92 Ar. 3626 ).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas (STS 20/03/90 Ar. 2182 ). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo (STS 17/11/88 Ar. 8598 ). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» (STS 30/05/92 Ar. 3626 ).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624 , donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524; 10/11/98 Ar. 9550; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930; 24/09/90 Ar. 7040; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -entre otras muchas- en SSTSJ Galicia 15/10/08 R. 3104/08, 14/10/08 R. 3973/08, 17/09/08 R. 2946/08, 20/05/08 R. 1460/08 , etc.

2.- Por lo tanto, el hecho de que la trabajadora haya intentado sustraer documentación muy sensible y se haya comunicado a terceros dicha información, amparada por la Ley de Protección de Datos y que podría acarrear graves consecuencias para la empresa; que se empleara material de la empresa para cometer el ilícito -fax y fotocopiadora-; que dichos hechos podrían ser susceptibles de otro tipo de responsabilidades mucho más graves que las laborales; que esa conducta se haya producido en contra de la voluntad expresa de la empresa, desobedeciéndola y vulnerando un compromiso suscrito por todas las centrales sindicales presentes; y la conciencia de que obraba ilícitamente (sólo así se explica su negativa a mostrar el contenido de su bolso y que se haya llegado al extremo de tener que intervenir la Policía Nacional); nos conducen a una conclusión diversa de la adoptada en Instancia, dado que estimamos suficiente, proporcionada y ajustada tanto la calificación de la infracción como la sanción aneja: despido. Sin que en este ámbito sirva como disculpa el hecho de que se desconozca qué se comunicó al Sindicato CIG o que lo que se intentaba sustraer de la empresa era la fotocopia del censo y no el original; primero, porque de no haber actuado la fuerza pública efectivamente se hubiese producido esa sustracción y la violación del secreto; segundo, lo importante cuando hablamos de un censo electoral -en las condiciones recogidas- no es el papel en que está escrito, por supuesto, sino el contenido de éste, la información que se refleja en él, con lo que la violación del secreto se produciría fotocopiándolo, hurtando el original, descargándolo en una llave de memoria o, incluso, comunicándolo telefónicamente, puesto que lo sensible (y objeto de la mayor de las cautelas) es su contenido, los datos en él expresados; y tercero, la forma de conocimiento por parte del Sindicato es su lectura en el tablón o en la forma que se haya establecido, no a espaldas de la empresa, con ocultamiento y violando la confidencialidad. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por la empresa «EKOAMA SL», revocamos la sentencia que con fecha 02/07/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vigo , y desestimamos la demanda presentada por Doña Ángela , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Asimismo se desestima el recurso de la actora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.