Sentencia Social Nº 4464/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2996/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8005794
JSP
Recurso de Suplicación: 2996/2016
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 8 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4464/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 24
Barcelona de fecha 5 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 116/2015 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Benigno frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella ' .



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. El actor, D. Benigno , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -59, consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su por su profesión habitual la de Peón.



SEGUNDO. En fecha 30-7-14, cuando se encontraba en situación asimilada a la de alta por paro no subsidiado con demanda de empleo, solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6-10-14. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Tumor urotelial, intervención quirúrgica: nefroureterectomía izquierda en controles evolutivos'.



TERCERO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8-1-15, en la que se le reconocieron las siguientes dolencias: 'Tumor urotelial intervenido quirúrgicamente. Nefroureterectomía izquierda en controles evolutivos sin evidencia de recidivas tumorales.

Hepatopatía crónica sin descompensaciones y sin signos actuales de insuficiencia hepatocelular'.



CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 233,53 euros y la fecha de efectos es de 19-9-14.



QUINTO. El actor presenta antecedentes de nefrectomía y ureterectomía izquierdas por carcinoma urotelial grado II, alto grado, en controles períodicos y sin signos de recidiva; y cirrosis hepática de origen enólico, compensada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión peón albañil, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso absoluta a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art.

193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Solicita la modificación del hecho probado 5º en el sentido de añadir que padece también hipertensión portal, lo que ciertamente resulta incluso del informe del INSS, por lo que ha de ser añadido.

Segundo.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Tercero.- En el caso que nos ocupa el recurrente conforme a los hechos probados padece antecedentes de nefrectomía y uretectomía izquierda por carcinoma urotelial grado II, alto grado, en controles periódicos y sin signos de recidiva; cirrosis hepática de origen enólico compensada, e hipertensión portal.

Teniendo en cuenta que la profesión habitual del recurrente es la de peón de la construcción, que indudablemente exige importantes esfuerzos, y que padece cirrosis hepática, que en todo caso conlleva astenia, y que en el presente caso está acompañada por hipertensión portal, que conlleva que parte de la circulación sanguínea se derive por fuera del hígado, con el consiguiente envenenamiento de la sangre, y todo ello con importantes antecedentes enólicos, hace imposible la realización eficaz de su trabajo habitual de peón, sin que conste que impida la realización de cualquier tipo de actividad, aunque sea sedentaria o no exija esfuerzos.

Razones por las cuales procede estimar el recurso y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada por razón de la edad, al haber nacido en NUM001 /1959.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 5 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 116/2015 promovido por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de revocar y revocamos la citada resolución, en el sentido de declarar a la recurrente en situación de Incapacidad permanente en grado de total, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora de 233.53 € euros mensuales con efectos del 19/9/2014 y sin perjuicio de las revalorizaciones e incrementos a que haya lugar en derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.