Sentencia Social Nº 4465/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1893/2009 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 3 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4465/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Celestino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 16 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1119/2008 y siendo recurrido/a SUPEREUROPA S.L. y Fogasa (Tarragona ). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Celestino , con N.I.E. nº NUM000 , contra la empresa SUPEREUROPA INTEGRAL, S.L. y FOGASA, se absuelve a las demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El demandante D. Celestino , inició prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa demandada SUPEREUROPA INTEGRAL, S.L., dedicada a la actividad de la construcción, el 2-4-2008, ostentado la categoría profesional de Peón, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.293,90 euros.

(docum. nº 1 del FGS)

SEGUNDO.-La empresa demandada procedió a dar de baja al actor el 5-5-2008.

(docum. nº 1 y 2 de FGS)

TERCERO.-El demandante está percibiendo prestaciones de desempleo desde el 11-7-2008.

(docum. nº 1 de FGS)

CUARTO.-El pasado día 30-7-2008 se celebró el acto de conciliación ante el organismo público competente, con el resultado de intentado sin efecto, según papeleta presentada el 10-7-2008.

QUINTO.-El actor no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado desestimó la demanda origen de autos interpuesta en reclamación por despido. Se alza en suplicación la parte actora, en cuyo primer motivo de recurso, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL, interesa la revisión del hecho probado segundo , para que se añada al mismo que cuando el actor tuvo conocimiento de la baja en Seguridad Social cursada por la empresa el 8-5-2008 (con efectos de 5-5-2008), interpuso recurso de alzada contra dicha baja y que continuó trabajando en la empresa demandada hasta el día 3-6-2008, día en el que, al finalizar la jornada laboral, fue despedido verbalmente por el encargado de la obra.

Es cierto que el actor interpuso recurso contra la resolución de la TGSS que le notificaba la baja en Seguridad Social. Mas a nada conduce la adición de tal extremo al "factum" de instancia, extremo que por otra parte ya fue tenido en cuenta por el Juez "a quo", sin que se acredite en el motivo que el actor siguiera prestando servicios en la empresa hasta el 3-6-2008, extremo que la parte recurrente pretende que se tenga por acreditado en base a lo dispuesto en el artículo 91.2 LPL , según el cual «si el llamado a confesar no comparece... podrá ser tenido por confeso en la sentencia». Respecto al alcance y efectos de la «ficta confesio», como ha manifestado esta Sala en su sentencia de 13 noviembre 1997, con cita de la del Tribunal Supremo de 7 mayo 1985 , «ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba». En el presente caso el juzgador de instancia optó por no tener por confeso al empresario demandado, lo que entra dentro de sus facultades, no cabiendo recurso contra el ejercicio de facultades potestativas del Juzgador de instancia.

Finalmente, se solicita una ampliación del hecho probado tercero, para que se añada al mismo que el actor trabajó en la empresa MANPOWER TEAM, ETT S.A.U. los días 8 y 9 de julio de 2008, a lo que no cabe acceder, pues no obstante ser ciertos los hechos propuestos ninguna incidencia tienen en orden a la solución final del recurso.

SEGUNDO.-En el motivo de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , se acusa infracción, por falta de aplicación, del artículo 56 ET .

La censura jurídica no puede prosperar. Consta que el actor fue dado de baja en Seguridad Social con efectos de 5-5-2008, lo que constituye un indicio de extinción de la relación laboral en tal fecha. El actor sostiene que siguió prestando servicios en la empresa hasta el día 3-6-2008 en que fue objeto de despido verbal, pero nada acredita al efecto, por lo que, inalterado el relato fáctico, del que no resulta la prosecución de los servicios laborales hasta la fecha indicada por el actor, ni la existencia del pretendido despido verbal, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Celestino contra la Sentencia de 16-10-2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona en autos núm. 1119/08 sobre despido, promovidos por dicho recurrente contra SUPEREUROPA INTEGRAL, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en su virtud, confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.