Sentencia Social Nº 447/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4453/2007 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004453/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00447/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4453/07

Sentencia nº 447/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilma. Sra.Dña. Josefina Triguero Agudo

En Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4453/07 interpuesto por la empresa URBOPAMA S.A., asistida por el Letrado D. Felipe Sanz Gómez; y por la empresa RADIALES UTE S.A. (constituida por las empresas ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, OBRASCON HUARTE LAIN SA, SACYR SA y FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS), asistida por el Letrado D. Luis Suárez Zarcos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, en los autos nº 871/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 871/06 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa URBOPAMA S.A., contra el INSS, la TGSS, D. Jon y la empresa Radiales UTE S.A. (constituida por las empresas ACS Proyectos Obras y Construcciones SA, Sacyr SA, Obras y Construcciones Huarte Laín SA y FCC Fomento de Construcciones y Contratas SA), en materia de Accidente de Trabajo- Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintitrés de Marzo de dos mil siete en los términos siguientes:

Desestimo las demandas acumuladas formuladas por URBOPAMA, S.A. y UTE RADIALES, S.A., ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., SACYR, S.A., FCC, CONSTRUCCION, S.A., OBRAS Y CONSTRUCCIONES HUARTE LAIN, S.A confirmo en su integridad la resolución del INSS de 14-6-06 dictada en procedimiento de recargo de medidas de seguridad, absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jon , de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El 5-3-04 se recibió en el INSS oficio de la Inspección de Trabajo por el que interesaba que en relación con el accidente de trabajo sufrido por Don. Jon al servicio de Urbopama SA, el 19-6-03, se iniciara expediente de recargo de prestaciones. Por el INSS de Madrid se remite el expediente para su tramitación a la Dirección de Cáceres por encontrarse entonces allí el accidentado. Urbopama mediante contrato suscrito el 7-11-02 con Radiales UTE (Unión Temporal integrada por ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, SA, SACYR, SA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES HUARTE LAIN, SA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, tenía adjudicado para las obras de construcción de las autopistas radiales de Madrid, los servicios de mantenimiento, ayuda y limpieza en la Planta Asfáltica de Fuenlabrada propiedad de la citada UTE. SEGUNDO.- Al citado oficio se acompañaba acta de infracción levantada el 19-6-03, cuyo contenido se da por reproducido. En ella y tras referir los distintos elementos probatorios empleados, el inspector actuante sienta las siguientes conclusiones acerca de cómo se produjo el accidente: "El accidente ocurrió el día 19 de junio a las 9 horas, en la planta de Aglomerado Asfáltico Wibau WKM - 250, instalada en la obra de Radiales UTE. Esta planta está instalada para dar servicio a las obras de construcción de las radiales R-3 y R-5 y a la autovía M-50. Este día, un Skip elevador cargado de aglomerado procedente de la amasadora de dicha planta era arrastrado hacia los silos de acabado donde finalmente se carga el aglomerado asfáltico en las obras de los camiones para su transporte al lugar de la obra donde estuviese destinado y cuando estaba próximo al punto más elevado de la planta, a unos 8 metros de altura aproximadamente, se deslizó por los carriles de guionaje de la ruedas, hacia abajo, por una pendiente de 55% y una carga aproximada de 1.500 kgs. debido a la rotura del cable de arrastre hasta chocar violentamente contra el dique de contención y el suelo de hormigón que sirve de cimentación para el apoyo de la estructura metálica de la planta, arrastrando en su caída, al encontrarse detrás de dicho tope, al trabajador D. Jon , de su subcontratista Urbopama, S.A., que prestaba servicios como peón, trabajando en dicha planta, amputándole las dos piernas por encima de ambas rodillas. El Skip se encontraba montado en planta desde el año 1991 y en esta obra desde el 4 de marzo de 2002. La planta es propiedad de ACS que la ha alquilado a la UTE y el planista que maneja la máquina desde una cabina de control separada a distancia de la planta, es de ACS. Si bien el Skip disponía en el punto de carga del aglomerado de un tope de final de recorrido, compuesto por dos perfiles de acero rematados en sus extremos por dos bases rectangulares atornilladas a los carriles del guinaje del Skip, éste no estaba diseñado para contener una caída en vacío con la carga y velocidad de la bajada, sino más bien, para delimitar las áreas de trabajo. No obstante el Skip tenía dispositivos de seguridad, con sólo el freno del motor eléctrico y del giro de los tambores de arrollamiento del cabrestante que actúan cuando se detecta el destensado del cable y otro sistema mediante perrillos de sujeción de los cables de tracción, previstos mediante el amarre de los cables de tracción en la zona que se encuentra al descubierto en el conducto tubular de la estructura metálica en U de la tolva del Skip, para e1 caso de la rotura del cable, ya que en este caso el perrillo actúa de tope al ser de mayor diámetro que el conductor tubular, impidiendo así el movimiento incontrolado. Asimismo existe una señal de peligro indefinido en las proximidades de la zona de carga del Skip. En el momento del accidente según manifestaciones del plantista, se estaba trabajando con cargas de 1.500 kgs. aproximadamente que se vertían desde la tolva para su izado hasta los silos de acabado. El cable de tracción, que se había cambiado hacía dos meses, tenía 14 mm. De diámetro y se rompió por ambos lados debido a sobretensión o fatiga, ya que no ha podido comprobarse que existiese sobrecarga, sin que hubiese funcionado el dispositivo de seguridad de la máquina para el caso de rotura, tal como se ha descrito anteriormente." TERCERO.- El 25-3-03 se emite oficio por el INSS poniendo en comunicación del trabajador y de los empresarios, tanto Urbopama como de los integrantes de Radiales UTE, la iniciación de expediente por falta de medidas de seguridad, confiriéndoles plazo de alegaciones a realizar en 15 días y aportar documentos y pruebas. CUARTO.- Radiales UTE el 13-4-04 presentó escrita de alegaciones y aportó la prueba que estimó conveniente y que obra unida al expediente. En sus alegaciones interesaba la suspensión del expediente sancionador al haber sido recurrida el acta levantada por la Inspección de Trabajo. QUINTO.- El 18-4-06 remite al INSS la Consejería de Empleo de la CAM la resolución dictada el 23-2-06 que desestima la alzada formulada contra la resolución administrativa que impuso sanción por incumplimiento de normas de seguridad. SEXTO.- El 29-5-06 el EVI emite dictamen propuesta de incremento del 50% de recargo de todas las prestaciones que derivadas del accidente correspondan al Sr. Jon . SEPTIMO.- El 14-6-06 dicta resolución el INSS por la que resuelve: "1°.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador D. Jon el día 19 de junio de 2003. 2°.- Declarar en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 50% con cargo a las empresas Urbopama, S.A. con Código de Cuenta de Cotización 28/4081623 ; y Radiales UTE (compuesta por las empresas ACS, Proyectos, Obras y Construcciones, S.A. con C.C.C. n° 28/122188769 , FCC Construcción, S.A. con C.C.C. n° 28/102793015 , Obrascon Huarte Laín, S.A. con C.C.C. n° 28/128302601 y Sacyr, S.A. con C.C.C. n° 28/38008519 ), con Código de Cuenta de Cotización 28/131265444, que responderá solidariamente del mismo. 3° .- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución." OCTAVO.- Las secuelas que el Sr. Jon sufre a consecuencia del accidente consisten en amputación de ambos miembros inferiores, el izquierdo 10 cmts por encima de la rodilla y el derecho a nivel medio de la tibia, así como estrés postraumático. Por ello se le ha reconocido una invalidez permanente absoluta en resolución del INSS de 12-8- 04. NOVENO.- Por Urbopama y por Radiales UTE se formula reclamación previa contra la resolución en materia de recargo que se desestima por la que dicta el INSS el 18-10-06. DECIMO.- Por el accidente padecido por el demandante también se abrieron diligencias previas por el Jdo. De Instrucción n° 3 de Fuenlabrada que dictó Auto de archivo al apreciar que no se había formulado acusación por el Ministerio Fiscal y que el perjudicado había sido indemnizado.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa URBOPAMA S.A., asistida por el Letrado D. Felipe Sanz Gómez; y por la empresa RADIALES UTE S.A. (constituida por las empresas ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, OBRASCON HUARTE LAIN SA, SACYR SA y FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, asistida por el Letrado D. Luis Suárez Zarcos siendo impugnados ambos por D. Jon , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de las demandas acumuladas se alzan las sociedades "Urboparma, S.A." y "Radiales UTE" en Suplicación y formula la primera, cuyo recurso analizamos en primer lugar, seis motivos que ampara el primero en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el b) el segundo y el tercero , y en el c) los tres últimos.

Alterando, por razones procesales, el orden del recurso analizaremos en primer lugar los motivos que se refieren al expediente administrativo pues la acogida de cualquiera de ellos impediría entrar a conocer del fondo debatido, y en tal sentido merece previa atención el cuarto de los formulados en el que se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 42, 44 y 92 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que al haber transcurrido más de 135 días "de acuerdo con el artículo 14.1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , dictada en aplicación desarrollo del Real Decreto 1300/1995, el procedimiento tramitado en el Expediente nº 2004/322 está caducado, dado que se inició el expediente el día 4 de noviembre de 2004 ante la Dirección Provincial de Cáceres".

El tema planteado ha sido abordado en diversas ocasiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario al postulado por la recurrente, y habiéndose pronunciado sobre el mismo el Tribunal Supremo -así SS. de 9-10-2006 (RCUD nº 1079/2005) y de 5-12-2006 (RCUD nº 2561/05 )- confirmando nuestro criterio, bastará aquí para rechazar el motivo señalar que, como dice nuestro Alto Tribunal, el tenor literal del artículo 14 de la O.M. de 16 de enero de 1996 "....no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una Orden Ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podría instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente..."; y, por otra parte, continúa diciendo analizando el artículo 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "...Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador- empresa, cuando ésta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

El motivo, reiteramos, lo rechazamos.-

SEGUNDO.- En el primero de los motivos se interesa que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la resolución administrativa impugnada en este procedimiento por infracción de lo establecido en los artículos 11.4 y 12 de la Orden Ministerial de 14 de enero de 1996 y artículo 24 de la Constitución, ya que estableciendo el citado artículo 11.4 que en el supuesto de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará audiencia al empresario responsable de las mismas, y omitido tal trámite con relación a la recurrente, procede la nulidad interesada, citando en su apoyo las sentencias de esta Sala de 13-10-2003 y de 5-06-2006 (Rec. nº 754/2006 ).

El motivo también ha de fracasar pues si bien es cierto que la omisión de tal trámite esta Sala la ha entendido esencial generadora de la anulación de la resolución administrativa y reponiendo las actuaciones al momento posterior al de emisión del dictamen propuesta, tal tesis no podemos mantenerla al haberse pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30-04-2007 (Rec. 330/2006) y de 3-07-2007 (Rec. 3152/2006 ), cuyo contenido damos aquí por reproducido, en sentido contrario, rechazando tan sólo y de acuerdo con tal doctrina unificada que la hoy recurrente tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad sin que en tal momento hiciera uso de su derecho a formular alegaciones y a presentar pruebas, o denunciara la no concesión de tal trámite; tras serle notificada la resolución de la D.P. del INSS de 14-06-06 declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad imponiendo a las empresas el recargo de 50%, interpuso reclamación previa y desestimada formuló demanda dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas, de ahí que no se le haya causado indefensión, ya que tuvo perfecto conocimiento del expediente desde su apertura y pudo alegar y aportar los documentos o justificaciones que tuviera por convenientes.-

TERCERO.- En el motivo segundo se interesa la adición al ordinal segundo de probados de un párrafo que diga: "El Acta de fecha 19-6-2003, se encuentra recurrida ante el Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid, Procedimiento Ordinario 53/2006"; petición que, cualquiera que sea su relevancia, la acogemos al así constar a los folios que se citan como soporte.-

CUARTO.- En el tercer motivo se insta la inserción de un nuevo hecho que con el ordinal undécimo diga: "La planta de aglomerado asfáltico sita en el término municipal de Fuenlabrada era titular de RADIALES UTE, y el mantenimiento de la misma correspondía a la empresa ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A."; adición que rechazamos por contradictorio con el hecho probado primero que no se ha intentado modificar, aunque fichas de ACS de mantenimiento constan a los folios 1697 a 1680 así numerados.-

QUINTO.- En el quinto de los motivos se denuncia la infracción del artículo 123, apartados 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, argumenta en síntesis al desarrollarlo, el mantenimiento de cables de tracción del elevador lo realizaba ACS, y al no haber infringido la recurrente norma alguna de seguridad no cabe imponerle el recargo de prestaciones previsto en el precepto citado, que no es de tipo objetivo, que por tener un aspecto sancionador ha de ser interpretado de modo restrictivo y no existe si hay imprudencia del trabajador, y aquí había una señal de riesgo y, por otro lado, se desconocen los motivos por los que se rompió el cable del Skip; además, continúa, no sería responsable en virtud de lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil , al estar ante un supuesto imprevisible, pues el Skip tenía dispositivo de seguridad y existían las señalizaciones correspondientes; y, en fin, tampoco cabe su condena en virtud de lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , según el cual corresponde al titular del centro de trabajo la adopción de las medidas necesarias y según apartados 2 y 3 a Radiales UTE correspondía el vigilar y realizar el cumplimiento de las normas de prevención.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, ya que, y ante el exhaustivo análisis y acertada argumentación hechos por el Juzgador "a quo", esta Sala los asume y los damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones, nos vamos a ceñir aquí a los extremos en los que se hace hincapié en el recurso, y al respecto debemos señalar que la condena de la recurrente, como queda manifiesto en la sentencia, no se debe a una conducta a ella achacable en cuanto al mantenimiento del equipo de trabajo utilizado y a su no funcionamiento al romperse el cable, de ahí que sea irrelevante que aquél le correspondiera o no; por otra parte, basta con leer la resolución recurrida para concluir, a diferencia de lo que se alega, que se conoce la causa de la rotura del cable del Skip, así como las deficiencias constatadas atendido lo dispuesto en el punto 1 del Anexo I del Real Decreto 1215/97 , sin que, repetimos, éstas se achaquen a Urbopama, S.A., cuya actuación reprochable resulta de su deber de garantizar la integridad de su personal y, en supuestos como el presente, la obligación de la principal de vigilar el cumplimiento por la subcontratista de la normativa de prevención de riesgos establecida en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , que regula la Prevención de Riesgos Laborales, no conlleva su exoneración de responsabilidad, pues el apartado 1 de este mismo precepto impone cuando en un centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, que éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, debiendo a tal efecto establecer los medios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y a la prevención de riesgos e informar sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, y en este aspecto tanto debió exigir una mayor aclaración en cuanto a la señal de peligro existente en la zona donde se produjo el siniestro, como el asegurarse cuando en tal lugar se trabajaba de la necesaria vigilancia si peligrosa en sí misma era la presencia en la planta.-

SEXTO.- Por último se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución en relación con lo establecido en los artículos 14 y 15 del Real Decreto 928/1998 , ya que, afirma al desarrollarlo, no existiendo prueba alguna sobre las causas del accidente no cabe imponer recargo de prestaciones, el que sólo cabe por la vía de la culpabilidad de la empresa, respecto de quien también rige la presunción de inocencia y, añade, sin más, que el Acta carece de presunción de certeza según los mentados artículos 14 y 15 del Real Decreto 928/1998, en relación con los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997 .

También este motivo ha de fracasar pues, y como ya dijimos más arriba, la causa directa del accidente no sólo se fija en la sentencia sino que también recoge ésta que las empresas no dieron otra versión y, es más, la indicada en el informe del perito de parte fue asumida por el Inspector interviniente, y, por otra parte, aparte de las deficiencias técnicas que en aquélla se reseñan, ha de recordarse aquí la falta de coordinación de las empresas para evitar cualquier riesgo en una zona de por sí peligrosa, como ya hemos dejado constatado.

El recurso, pues, lo desestimamos con condena en costas de la recurrente.-

SÉPTIMO.- "Radiales, UTE" por su parte estructura su recurso en tres motivos, y ampara, el primero en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en el c) los otros dos .

En el primer motivo planteado por la vía del apartado a) del artículo 191 LPL y el cobijo de lo previsto en el artículo 24, apartado 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que la sentencia recurrida lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que, entiende que como ha indicado la sentencia constitucional que cita, aquélla utiliza una argumentación netamente arbitraria aunque formalmente motivada; deficiencias que se producen cuando: 1) respecto de la caducidad del expediente de recargo de prestaciones, para evitar aplicarla afirma que si por el contrario se estima que el procedimiento de recargo no presenta perfiles propios del procedimiento sancionador, el silencio no acarrea la caducidad del expediente, lo que es contrario a la jurisprudencia que exige la aplicación restrictiva del recargo por tratarse del ejercicio de una facultad sancionadora; además es un disparate jurídico que se califique de paradójico el que se invoque la caducidad por quien solicitó y obtuvo la suspensión hasta que se resolviera el recurso formulado contra la sanción impuesta, al ser éste distinto aunque ligado al de recargo, al ser un medio de prueba esencial, pues si en aquél se estimara que no existió infracción difícilmente se podría apreciar recargo; mas, la solicitud de suspensión no es óbice para que la Administración resuelva en plazo legal el expediente de recargo que es distinto del de sanción laboral; además dice que el ejercicio de un derecho conferido por las leyes en ningún modo puede ir en contra de quien lo ejerce; y 2) en cuanto al trámite de puesta de manifiesto del informe del EVI y audiencia al interesado, al decir la sentencia que se establece en los expedientes de incapacidad, cuando la Ley los establece expresamente para los de recargo de prestaciones; razonar sesgado termina de la sentencia que infringe, claro está, el artículo 24 de la Constitución.

El motivo ha de decaer al no concurrir las infracciones denunciadas ya que, y en cuanto a la alegada caducidad del expediente de recargo de prestaciones, no es de recibo el alegato de la recurrente de que para no acogerla esgrima un argumento contrario al unánime y reiterado criterio jurisprudencial, sino que expone, partiendo de la obligación de la Administración de resolver en el plazo máximo de 135 días, las dos tendencias doctrinales y de los distintos Tribunales Superiores de Justicia en orden a las consecuencias derivadas en el supuesto de no dictarse resolución en tal plazo, y ante esas tesis discrepantes se decanta por una de ellas mantenida por distintos Tribunales Superiores, entre ellos éste de Madrid y asentado de modo definitivo por el Tribunal Supremo en la sentencia que cita, ratificada con posterioridad; ante lo cual resulta inadmisible, como decíamos, atribuir al Juzgador "a quo" una actuación voluntarista y arbitraria para alcanzar la finalidad desestimatoria pretendida, según parece en opinión de la recurrente, de antemano y a costa o en contra de todo razonamiento; y, por otra parte, sin duda que es contradictorio con sus propios actos solicitar una suspensión y acogida su petición, fuera o no adecuado lo concedido, prescindir de ello y alegar que pese a aquélla debió la Administración no practicar actividad alguna sobre el fondo y sí dictar resolución en el plazo legal, máxime cuando si como dice lo resuelto respecto de la sanción sería medio probatorio determinante en el recargo, podría argüir después haberse visto privada de una prueba contundente, pese a haberse accedido a la suspensión.

Por otro lado y en cuanto a la omisión de puesta de manifiesto del informe del EVI y de audiencia al interesado previos al dictado de la resolución administrativa, lo argumentado por el Juzgador no es arbitrario como dice la recurrente, sino que, adecuado o no en el detalle, no siendo ocioso señalar que en esta Sala las Secciones 1ª y 3ª han o hemos sustentado criterios distintos al respecto, constituye una interpretación de las normas que cita que se ha visto después ratificada por el Tribunal Supremo, en el sentido de tratarse de trámites que no dan lugar a la anulación de las actuaciones administrativas posteriores por no originar indefensión su ausencia.-

OCTAVO.- En el segundo de los motivos se denuncia "la infracción, por inaplicación, del artículo único del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , en relación al Anexo del mismo y a lo dispuesto por los artículos 42 y 44.2º de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre , así como de la doctrina dictada en interpretación de ambos preceptos"; ya que estima que a la fecha de dictarse la resolución inicial del INSS que acordó la imposición del recargo de prestaciones, no cabía otra declaración posible que la de caducidad del expediente de recargo, citando en su apoyo el plazo establecido legalmente y las sentencias que identifica y en parte transcribe de los TT.SS.JJ. de Cataluña y Andalucía con sede en Málaga, y frente a las señaladas en la sentencia recurrida del Tribunal Supremo estima que no son trasladables aquí por no contemplar idéntico supuesto, ya que el trabajador no ha iniciado el expediente administrativo, lo que provoca una distinta consecuencia puesta de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en sentencias de 30 de diciembre de 2005 (Rec. 297/2005) y de 9 de mayo de 2006 (Rec. 150/2006 ), las que en parte transcribe; razones, dice, por las que debe estimarse su petición de que se declare la caducidad del expediente, pues de no hacerse así ello supondría la lesión del derecho a la seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3º de la Constitución que, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental a la defensa efectiva consagrado por el artículo 24 de la misma.

El motivo ha de fracasar por las razones expuestas más arriba al contestar al motivo planteado por la otra empresa recurrente que damos aquí por reproducidas, significando tan sólo que ya en la sentencia de nuestro Alto Tribunal que en parte hemos transcrito, se dice "....El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna....".-

NOVENO.- Por último se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, así como también de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 , en concreto, de sus artículos 10, 11 y 12 , así como la doctrina del orden social dictada en interpretación de los mismos; ya que estima que las resoluciones administrativas impugnadas son nulas por contener un vicio procedimental esencial que conlleva la nulidad radical de lo actuado, cual es el que no se ha dado a la recurrente trámite de audiencia y traslado para alegaciones, y tras reseñar la competencia de este orden social para conocer de las impugnaciones de los actos administrativos del INSS en los procedimientos de recargo de prestaciones, señala que al decir el Juzgador "a quo" que la actuación del EVI no era precisa ni tampoco la fase de audiencia, contraría el criterio mantenido por esta Sala en sentencias de 13-10-2003 y de 5-06-2006 , y poniendo de relieve que tales trámites son inexcusables y no habiendo una situación de peligro o riesgo que exija una decisión administrativa urgente, debe darse lugar a la nulidad interesada.

También este motivo lo desestimamos remitiéndonos a lo dicho más arriba al respecto, resaltando que Radiales UTE, a diferencia de Urbopama, S.A., tras notificársele la iniciación del expediente, presentó escrito de alegaciones y aportó la prueba que estimó pertinente, siendo, pues, de aplicación al respecto la doctrina unificada ya dicha.

El recurso, pues, lo desestimamos con condena en costas.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa URBOPAMA S.A., asistida por el Letrado D. Felipe Sanz Gómez; y por la empresa RADIALES UTE S.A. (constituida por las empresas ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, OBRASCON HUARTE LAIN SA, SACYR SA y FCC FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, asistida por el Letrado D. Luis Suárez Zarcos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil siete , en autos nº 871/06, en virtud de demanda formulada por la empresa URBOPAMA S.A., contra el INSS, la TGSS, D. Jon y la empresa Radiales UTE S.A. (constituida por las empresas ACS Proyectos Obras y Construcciones SA, Sacyr SA, Obras y Construcciones Huarte Laín SA y FCC Fomento de Construcciones y Contratas SA), en materia de Accidente de Trabajo- Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por las partes recurrentes al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 400 Euros cada una de ellas en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4453-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-