Sentencia Social Nº 447/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 264/12 -I- Sentencia nº 447/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a siete de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 447/13

En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1180/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dª ROSA MARIA ROJO CABEZUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Heraclio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP, Heraclio , y ACTIVA MUTUA, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de octubre de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Heraclio , nacido el NUM000 de 1942, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida charolista oficial de 1ª, causó baja I.T. en fecha 29 de septiembre de 2005 como consecuencia del accidente de trabajo in itinere que sufre el 23 de septiembre de 2005, accidente y tras el expediente previo presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social por mutua FIMAC con propuesta de LPNI que cubría las contingencias derivadas de accidente de la empresa para la que trabajaba, en el que concluía en limitaciones constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes.

El informe médico de síntesis de 16 de Febrero de 2006 concluía en el siguiente cuadro clínico:

Hipertrofia de la articulación acromio-clavicular, rotura del tendón supraespinoso con discreta retracción de la musculatura, derrame en bolsa subacromial, y mínima avulsión del troquiter del supraespinoso a nivel del hombre izquierdo, su evolución era crónico y la limitación funcional del miembro superior derecho de alrededor del 50 %, concluyendo el evaluador en que su estado le permitía realizar las tareas fundamentales de su profesión como charolista pero podía tener una reducción en su rendimiento superior al 33%.

SEGUNDO.- El trabajador que tenía reconocido una IPT por AT en el año 1999 como trabajador de carpintería, siendo el diagnóstico fractura L3-L4, le fue denegada la IPT el 24 de Julio de 2006 para su profesión de charolista por mejoría.

TERCERO.- El trabajador está jubilado desde febrero del año 2009.

CUARTO.- El trabajador inicia expediente de incapacidad permanente y tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 2 de Junio de 2009, cuyo contenido obra en los folios 42 y siguientes de las actuaciones, que se da por reproducido.

QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha de 9 de junio de 2009, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, ni afectado de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo definidas en el baremo anexo a la Orden de 4/05/74 que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de junio de 2009.

SEXTO.- En fecha 10 de Junio de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dicta resolución en ese sentido.

SÉPTIMO.- El cuadro clínico residual del actor en fecha 9 de Junio, es el siguiente:

Cervicoartrosis con estenosis de canal C4-C5. Protusión C5-C6, en el 2005. Prominencias disco-osteofitarias entre C3-D1 en el 2006. Hipertrofia de la articulación acromio-clavicular, rotura de tendón supraespinoso con discreta retracción de la musculatura, mínima avulsión del troquiter del supraespinoso a nivel del hombro izquierdo en el 2005. Accidente de tráfico fractura L3-L4 en 1999.

El actor se encuentra limitado para grandes-moderadas sobrecargas de raquis y tareas que conlleven elevación de miembro superior izquierdo no dominante, por encima del horizontal de forma mantenida o con carga.

OCTAVO.- Formulada reclamación previa en fecha 28 de Julio de 2009, contra la resolución de fecha 9 de Junio de 2009, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de Enero de 2010.

NOVENO.- El trabajador, que fue dado de alta en la empresa en el año 1995, con grupo de cotización oficiales de primera y de segunda, con CNAE fabricación de sillas y otros asientos, es dado de baja el 10 de Abril de 1998, y figura nuevamente de alta en el año 2000 con el mismo grupo de cotización del que fue dado de baja el 31 de Octubre de 2008.

La empresa tenía cubierto la contingencia de accidente de trabajo con la mutua ACTIVA MUTUA procediendo al cambio en fecha 1 de Mayo de 2008, fecha desde la que cubre este contingencia la mutua FREMAP.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por Mutua Fremap, y por Mutua Activa.

Fundamentos

Primero.- El actor, nacido el día NUM000 de 1942, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su última profesión ejercida la de charolista oficial de 1ª. Presenta demanda a fin de que se le declare afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, que es denegada por sentencia del Juzgado de lo Social.

Frente a ésta interpone recurso de suplicación la representación legal del trabajador articulando dos motivos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL . A estos efectos resultan de aplicación las normas de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, por ser ésta la vigente a la fecha de la sentencia y del recurso interpuesto y que ha de ser aplicada hasta el dictado de la presente sentencia, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

El primero de los motivos de recurso, si bien ampara en el apartado c) del precepto invocado, ha de entenderse referido al apartado b), toda vez que se propone la revisión de los hechos probados primero, segundo, séptimo y noveno de la resolución recurrida. Propone la recurrente la supresión de estos hechos, y solicita la redacción de un único hecho probado con la siguiente redacción alternativa: ' Que el trabajador padece y a partir del accidente que tuvo lugar en fecha 23 de septiembre de 2005 el actor padece una cervicoartrosis severa. Discartrosis C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Protusión discal C5-C6. Lumbartrosis intensa. Fractura de L5. PEH en el hombro izquierdo con desgarro completo de los tendones correspondientes a los músculos supraespinoso e infraespinoso y derrame articular moderado. Que como consecuencia de dichos padecimientos que sufre, tanto en columna cervical y lumbar y en el hombro izquierdo, desde finales del año 2005 le incapacitan, para la realización de toda tarea que sobrecargue mínimamente la columna cervical, la columna lumbar o el hombro izquierdo.

Que para su trabajo habitual es necesario sobrecargar la columna cervical y lumbar, así como ambas extremidades superiores, por la continua manipulación de puertas y elementos de madera con pesos medios altos'.

Segundo.-En este sentido debe recordarse que el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria implica el objeto limitado del mismo, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar in totum el derecho aplicable (salvo que trascienda al orden público procesal), debiendo el órgano judicial superior limitarse a estudiar y decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones fácticas o jurídicas concretamente planteadas por las partes otorgando la ley a la recurrente el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, lo cual le obliga a fijar e individualizar con detalle bastante los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretende.

Para concretar ese Derecho/obligación, la Ley de Procedimiento Laboral (art. 191.b y 194.2 y 3 ), y las precisiones que la jurisprudencia ha ido decantando, exigen, que, aún cuando se atenúe el rigor formal, si se solicita la revisión del relato judicial de los hechos, la concurrencia de determinados requisitos, de los cuales unos son atinentes al hecho en sí objeto de revisión, y otros a la forma en que ha de llevarse a cabo la pretensión revisoria. Tales requisitos pueden concretarse en los siguientes:

1º) No se admiten cuestiones fácticas nuevas respecto de lo discutido en la instancia.

2º) El recurrente ha de concretar con precisión y claridad, el hecho o hechos objeto de revisión, fundamentando y basando el motivo de revisión.

3º) No puede pretenderse de nuevo la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial más objetivo e imparcial.

4º) No puede el recurrente válidamente hacer 'sic et simpliciter' una alegación genérica en contra del relato judicial.

5º) No puede tampoco alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, debiendo el recurrente basar su ataque al hecho concreto en prueba documental o pericial determinada.

6º) El error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señaladas al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

7º) Los documentos o pericias señaladas al efecto no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos.

Tercero.-Por otra parte, es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual siendo el recurso de suplicación de la referida naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

Cuarto.- Que al amparo del apartado c) del artículo 190 LPL (el que ha de entenderse referido al art. 191) se denuncia por el recurrente la infracción, por inaplicación de los artículos 137 a), b ) y c) en relación con el artículo 137, 3 º, 4 º y 5º de la LGSS .

El enjuiciamiento de la capacidad laboral de la actora, exige recordar que según el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral.

Para la determinación de grado de incapacidad, el artículo 137 del mismo texto legal , según redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, dispone que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, remitiendo la determinación de los distintos grados de incapacidad al correspondiente desarrollo reglamentario que, al no haberse producido, obliga a la aplicación de la legislación anterior, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del citado Texto Refundido, esto es, a lo prevenido en los números 3, 4, 5 y 6 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por el R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

En tercer lugar, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta. Pero no es menos cierto que dichas actividades, y la aptitud para su desarrollo, no deben comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez, y el citado precepto alude a aquellas actividades marginales 'que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (Sentencia Tribunal Supremo de 25-3- 1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

El apartado 4 del precepto citado entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la Incapacidad permanente parcial, como la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es por tanto necesario para determinar el grado de incapacidad poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que sufra el interesado con su profesión habitual, porque la limitación funcional ha de ser individualizada y valorada en cada supuesto concreto en atención a cuales sean las especificas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( Sentencias Tribunal Supremo 2 abril 1992 y 29 enero 1993 ), que lo diferencian de otros supuestos, tanto por la incidencia de las lesiones como por la concreta actividad desempeñada; debiéndose atender a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias Tribunal Supremo 17 marzo 1989 , 27 noviembre 1991 ó 9 abril 1992 ), por cuanto, lesiones que puedan aparecer inicialmente como idénticas, pueden tener una graduación distinta o afectar de modo diferente a cada sujeto y por tanto, tener una distinta repercusión funcional en cada individuo ( Sentencia Tribunal Supremo 25 enero 2000 ), lo que hace prácticamente imposible la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia Tribunal Supremo 9 marzo 1995 ).

Quinto.-Del inalterado contenido fáctico de la sentencia recurrida, se acredita que el trabajador presenta como lesiones las siguientes: Cervicoartrosis con estenosis de canal C4-C5. Protusión C5-C6, en el 2005. Prominencias disco-osteofitarias entre C3-D1 en el 2006. Hipertrofia de la articulación acromio-clavicular, rotura de tendón supraespinoso con discreta retracción de la musculatura, mínima avulsión del troquiter del supraespinoso a nivel del hombro izquierdo en el 2005. Accidente de tráfico fractura L3-L4 en 1999. Y que asimismo, se encuentra limitado para grandes-moderadas sobrecargas de raquis y tareas que conlleven elevación de miembro superior izquierdo no dominante, por encima del horizontal de forma mantenida o con carga. De donde se deduce que tales padecimientos no le incapacitan para desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual de charolista, pese a tener alguna limitación, que no se estima de entidad suficiente para hacerle merecedor del grado de incapacidad que pretende y asimismo, que tales lesiones sean consecuencia exclusiva del accidente laboral sufrido por el trabajador el día 23 de septiembre de 2005. En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia que se recurre ha de ser esta confirmada, con la consiguiente desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Heraclio contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en autos nº 1180/2009, seguidos a instancia del referido trabajador contra INSS, TGSS, FREMAP y MUTUA ACTIVA, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Notifíqueseesta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte que se deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior sentencia. Doy fe.