Sentencia Social Nº 447/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00447/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2013 0000890

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000350 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000416 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s: Julieta

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO SA ( INSA)

Abogado/a:MANUEL CODONI OBREGON

Procurador/a:

Graduado/a Social:

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I Anº 447/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 350/2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Ceballos Fraile, en nombre y representación de DOÑA Julieta , contra la sentencia de fecha 28/01/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en el procedimiento 0416/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a INGENIERÍA DEL SOFTWARE AVANZADO S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Julieta presentó demanda contra INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO SA. ( INSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Julieta venía desempeñando sus servicios para la empresa INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO S.A. desde el día 14 de febrero de 2.007 con la categoría profesional consignada en el contrato de de Programador Junior II, percibiendo un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 1.291,66 euros. No resulta acreditado que la actora realizara las funciones propias de una diferente categoría profesional a la expresada. La empresa ejerce su actividad en el ámbito del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4/4/09). El contrato suscrito por las partes, por obra o servicio determinado, obra unido a autos y se tiene aquí por reproducido. La obra especificada en dicho contrato, ' tareas y servicios de programación en BKS en el entorno de Nuevas Tecnologías para nuestro cliente ISBAN y número de contrato NUM000 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. No resulta acreditado que dicha obra haya concluido. Consta acreditado que la trabajadora realizó tareas distintas de las especificadas en el contrato como objeto del mismo, interviniendo en proyectos denominados COBVOL, ISATRO, BATCH y JARA SEGUNDO: Con fecha 25 de junio de 2.013 la empresa demandada remite comunicación, que consta en autos, a la parte actora por la cual le participa la extinción de la relación laboral en los términos que constan en ella y cuyo tenor se tiene aquí por reproducido. La empresa entregó a la trabajadora en la misma fecha documento de recibo de saldo y finiquito, entregándole un cheque por importe de 4.225,41 euros . el referido documento de saldo y finiquito fue firmado por la trabajadora. Consta que en dicha fecha la trabajadora había sufrido un accidente de tráfico. TERCERO: Presentada papeleta de conciliación se celebró el acto con el resultado de sin efecto. CUARTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo en parte la demanda interpuesta por Julieta contra INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO S.A. y en su virtud declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, o el abono de una indemnización en cuantía de 11.580,45 euros. Igualmente condeno a la demandada a abonar al actor las cantidades expresadas en el documento de liquidación obrante en autos debiendo lógicamente deducirse los conceptos de preaviso (553,57 euros) e indemnización por fin de contrato (1.500,46 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Julieta interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 19/6/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda deducida por la trabajadora declarando el despido decidido por la demandada improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, si bien teniendo en cuenta para el cálculo de la indemnización un salario de 1.291,66 euros y una categoría profesional de Programador Junior. Frente a dicha decisión se alza la trabajadora interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto del hecho probado primero, a fin de modificar el salario que percibía la trabajadora, con arreglo a la categoría profesional reconocida, con sustento en los recibos de salario, aportados por ambas partes en litigio, folios 177 a 186 y 90 a 101, respectivamente, de los que, computando las bases de cotización desde el mes anterior a la baja, mayo de 2013, a junio de 2012, se obtiene el salario real de la demandante, salario, que tal y como alegó en el acto de la vista oral (CD que documenta el acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS ) comprende retribuciones mensuales variables, en concreto plus de cumplimiento de jornada y de disponibilidad, que sumadas las de la anualidad arroja un salario mensual de 1.449,39 euros, computando, como hemos adelantado, las bases reguladoras. Y a este respecto hemos de estimar parcialmente la pretensión, teniendo en cuenta que un concepto es la base de cotización y otra el salario. Con arreglo a los recibos aportados por ambas partes, se extrae el error en el que incurre el órgano de instancia, pues ha tenido en cuenta los conceptos salariales regulares percibidos por la actora, pero no las percepciones salariales irregulares, abonadas por la demandada, excluyendo, como apunta la recurrida, las dietas que obran en la nómina del mes de agosto de 2012, en concreto el plus de cumplimiento de jornada, satisfecho en la nómina de noviembre de 2012, en cuantía de 300 euros, y el plus de disponibilidad, abonado en enero de 2013, 320 euros, febrero de 2013, 400 euros, marzo de 2013, 480 euros, y mayo de 2013, 160 euros. Sumados estos conceptos al salario reconocido por la sentencia de instancia, 1291,66 euros por doce meses y dividido por doce, arroja un salario anual de 17.159,92 euros, que supone un salario mensual de 1.429,99 euros, y un salario día de 47,01 euros.

En segundo lugar interesa la revisión de dicho hecho en lo que concierne a la afirmación que el mismo contiene, 'No resulta acreditado que la actora realizara funciones propias de una diferente categoría profesional a la expresada', para que sea sustituido por lo que sigue: 'Resulta acreditado que la actora ha realizado las funciones propias de Analista y que a dicha categoría se la asigna en el convenio de aplicación un salario anual de 24.604,20 euros'. Y a dicha pretensión no hemos de dar lugar, pues por una parte lo que pretende introducir el recurrente son valoraciones jurídicas, que no tienen cabida en el relato de hechos probados, tal y como el propio recurrente reconoce al denunciar la incorrecta introducción por el órgano de instancia en los hechos probados de la frase que pretende modificar. Y así se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 , al decir que la revisión fáctica ha de reunir un requisito negativo, 'no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

Y finalmente decir que los documentos en que se sustenta la recurrente no son hábiles a los fines pretendidos, pues, en primer lugar, el convenio colectivo que cita en apoyo de la retribución que debía percibir, no es prueba hábil para sustentar la pretensión revisoría, pues como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990, doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ; y en segundo lugar los correos electrónicos que el órgano de instancia los toma en consideración para declarar probado que la actora no sólo intervino en el servicio para el que fue contratada, y la Carrera Profesional de Desarrollo de la demandada, el recurrente, como hemos visto, no introduce dato fáctico alguno, es decir el elenco de las funciones realmente desempeñadas por la trabajadora, siendo además que, tal y como nos recuerda la sentencia ya citada del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba incumbe al órgano de instancia, sin que por el recurrente se cite documento que sin necesidad de deducciones más o menos lógicas, nos lleven a la convicción de que la actora realizara las funciones propias de un Analista, o de un Analista programador, definidas en el artículo 13, Grupo III del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, tal y como alega el impugnante del recurso.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 56 del ET en relación con el 110.1 de la LRJS , artículo 26 del ET en relación con el artículo 109 de la LGSS , artículos 15 , 25 y Anexo III del Convenio Colectivo ya citado, y considerando la existencia de retribuciones variables, en concreto las indicados pluses de disponibilidad y complemento de jornada, cita como jurisprudencia infringida, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008 y 12 de mayo de 2005 .

Al respecto, en lo que se refiere a la categoría profesional, debiendo significar que la de Programador Junior no está reservada para contratos en práctica, y sin poder tener en cuenta las consideraciones fácticas que efectúa el recurrente y que no han tenido acceso al relato de hechos probados, la pretensión debe ser desestimada pues tal y como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente.

Y en lo que atañe al salario regulador para el cálculo de la indemnización a que tiene derecho la trabajadora por la declaración de improcedencia de su despido, tal y como hemos dejado constancia en el motivo dedicado a la revisión fáctica, en efecto, y mantiene la doctrina del Tribunal Supremo que el recurrente cita, en el supuesto de percepciones salariales irregulares ha de tomarse en consideración las percibidas en la última anualidad, que ascienden 17.159,92 euros, lo que supone salario día de 47,01 euros, calculado con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, pues como nos ilustra la sentencia de de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , que nos enseña que los parámetros para cuantificar la indemnización por despido son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios y el primero debe consistir en el cociente que resulte de dividir el salario anual por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto- y no por 360 días, pues éste responde al erróneo criterio de prescindir del dato de que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días -resultado de dividir 365 entre 12- y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense; ello supone, en el caso de autos, que haya de ser modificada la cuantía indemnizatoria, en aplicación también de la doctrina más reciente de esta Sala sobre el cómputo de los 'restos' de días inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la normativa impone prorratear, en todo caso, por meses -y no por días- los periodos de tiempo inferiores a un año. En el mismo sentido sentencia del TS de 17 de diciembre de 2013, rec. 521/2013 .

Con arreglo a lo anterior, teniendo en cuenta un salario de de 47,01 euros día, y la disposición transitoria quinta, apartado 2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , que aplica del propio modo la resolución de instancia, la indemnización a la que tiene derecho la actora por el periodo que abarca del 14 de febrero de 2007 al 12 de febrero de 2012, asciende a 10.577,25 euros, y por el periodo del 13 de febrero de 2012 al 25 de junio de 2013, le corresponde la cantidad de 2.197,72 euros, que hacen un total de 12.774,97 euros. En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, para declarar que la indemnización a que tiene derecho la actora asciende a la cuantía mencionada, en lugar de la reconocida en la sentencia recurrida, 11.580,45 euros, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Julieta , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2014, dictada en autos número 416/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cáceres por la recurrente frente a INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A., por DESPIDO, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida para declarar que la indemnización que le corresponde percibir a la trabajadora asciende a la suma 12.774,97 euros, en lugar de la declarada en sentencia, confirmando, en cuanto al resto de sus pronunciamientos, la decisión de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 035014. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-