Sentencia Social Nº 447/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00447/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103628

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000413 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001059 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña María Cristina

ABOGADO/A:IGNACIO BONE PALOMAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 413/2015

Sentencia número 447/2015

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 413 de 2015 (Autos núm. 1059/13), interpuesto por la parte demandante Dª María Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Zaragoza, de fecha 25 de Marzo de 2015 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Cristina , contra el INSS sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 25-3-15 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la actora Dª María Cristina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo de absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La actora D María Cristina nació el NUM000 -1960 y está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de florista autónoma, sin actividad desde 2008.

SEGUNDO.- Causó baja médica con fecha 16-1-2009 pasando a situación de incapacidad temporal. Iniciado expediente de invalidez, por resolución del INSS de fecha 28-7-2010 le fue denegada la. incapacidad permanente.

Iniciado a instancia de la actora nuevo expediente de incapacidad permanente con fecha 12-7-2011, por resolución del INSS de fecha 16-8-2011 le fue denegada la incapacidad permanente. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de fecha 10-10-2012. En dicha sentencia las lesiones valoradas consistían en un cuadro pluripatológico físico y psíquico, consistente en artrodesis C3-C4, Fibromialgia, disfunción del sistema del equilibrio relacionado con sus problemas muscoesqueléticos y trastorno afectivo, con erosión emocional intensa, llanto facil y estado de ansiedad con angustia subyacente. En el mes de enero de 2010 había sido valorada por Reumatología que ha informado presentaba todos los puntos de fibromialgia positivos en mayor o menor grado, cumpliendo los criterios diagnósticos del ACR, se le pautó tratamiento con Yurelax, Cymbalta y Dolpar. También en enero de 2010, y por presentar inestabilidad al conducir y al andar, con varios episodios de caídas al suelo, fue vista por el servicio de Otorrinolaringología, que tras realizarle pruebas oportunas, ha descartado lesión leberíntica y determina que la actora presenta. disfunción del sistema del equilibrio relacionado con sus problemas muscoesqueléticos, sin tratamiento útil desde el punto de vista del equilibrio, y con indicación de rehabilitación para el cuello y espalda. Presenta agudeza visual normal con corrección (1/2 y 1/3 sin corrección).

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 30-7-2013, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 1-8-2013. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

CUARTO.- La actora, padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Artrodesis C3-C4 (2001) (por accidente de tráfico con Luxación C3-C4 y fractura lámina C3 y carilla articular) . Fibromialgía. Periartritis escapulo-humeral derecha. Inestabilidad crónica no compensada en relación con patología músculo esquelética. Parálisis de cuerda vocal derecha. Dolor generalizado, inestabilidad crónica con caídas frecuentes, cervicalgia (usa collarín blando durante 1 hora al día). Exploración: marcha conservada; inestabilidad con ojos cerrados. Limitación moderado-severo de flexoextensión y rotaciones cervicales. No déficit motor, ni atrofia en extremidades superiores ROT conservadas. Movilidad articular periférica conservada. Dolor en puntos fibrosíticos y en la mayor /parte de maniobras realizadas. Según último informe de Reumatología de fecha 9-5-20l4 está 'muy limitada para cualquier actividad física de moderada intensidad o repetitiva. Según último informe de Otorrinolaringología de fecha 1-8-2014 informa de una severa disfunción de su sistema de equilibrio en cuya descompensación influye su alteración cervical, en la espalda y su problema muscoesquelético general, en la revisión efectuada se ha repetido Posturografía Dinámica que ha mostrado una muy severa alteración, con déficit somestésico, pero también intenso déficit visual y vestibular, aunque sin riesgo de caída. Está en tratamiento con segundo escalón analgésico de la OMS.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 266,63 euros mensuales.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. María Cristina interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimatoria de su demanda. Contra ella recurre en suplicación la actora, formulando un motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión del hecho probado cuarto.

La parte recurrente pretende añadir a este ordinal 1) que la actora causó baja en la actividad de florista autónoma el 31-12-2008, figurando en desempleo voluntario desde el 1-1-2009, en el que continúa; y 2) una modificación de su cuadro secuelar, que considera más grave que el reseñado por el Juez de lo Social, haciendo hincapié en la contradicción en la que incurre el Juez de instancia, a su juicio, cuando niega que la accionante tenga riesgo de caídas.

Los documentos en los que se apoya la primera pretensión revisora, obrantes a los folios 27 y 29 de la causa, demuestran su certeza, lo que obliga a incorporar dicho texto al 'factum', aunque el hecho de que la actora esté en desempleo no significa que tenga derecho a la pensión de incapacidad permanente solicitada.

SEGUNDO .- La segunda pretensión, relativa a las dolencias y limitaciones de esta trabajadora, se sustenta en el informe del Servicio de Otorrinolaringología de fecha 1-8-2014 obrante a los folios 137 y 138 de las actuaciones. La parte recurrente sostiene que el Juez de instancia incurre en una 'contradicción manifiesta' porque sostiene que la actora no tiene riesgo de caídas y a la vez afirma que sufre frecuentes caídas.

En el hecho probado cuarto se afirma primero que la demandante padece 'inestabilidad crónica con caídas frecuentes'. Pero a continuación transcribe el contenido esencial del citado informe del Servicio de Otorrinolaringología de 1-8-2014 que menciona el 'intenso déficit visual y vestibular, aunque sin riesgo de caída'. Y en el fundamento de derecho único de la sentencia de instancia se explica que 'en el momento actual, según consta en el último informe del Servicio de Otorrinolaringología de fecha 1-8-2014 el diagnóstico es el mismo que el del expediente anterior (un expediente de incapacidad permanente seguido de un procedimiento judicial que finalizó con sentencia desestimatoria de 10-12-2012 ) (...) también (presenta) intenso déficit visual y vestibular, aunque sin riesgo de caída, al contrario que en la prueba realizada con anterioridad que sí concluía en la existencia de riesgo de caída'.

Por consiguiente, el Juez de lo Social cita expresamente el mismo informe médico invocado por la parte recurrente para sustentar su pretensión revisora, reproduciendo su contenido esencial y, al hacerlo, reproduce literalmente la parte final de su tercer epígrafe, relativo a las exploraciones complementarias, donde menciona la severa alteración que sufre la demandante, con intenso déficit visual y vestibular 'aunque sin riesgo de caída'. El Juez de lo Social se ha limitado a copiar literalmente parte del mismo informe médico, aportado por la accionante, que esta parte procesal invoca a efectos revisorios, explicando que con anterioridad sí que existía riesgo de caída pero el informe médico más reciente lo excluye.

A la vista de los citados extremos esta Sala no puede sino concluir que el citado documento no desvirtúa, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la valoración probatoria de instancia en relación con las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de la actora, sólidamente asentada en el conjunto de la prueba evacuada. Y al no haber demostrado el error probatorio de instancia, procede rechazarla.

TERCERO .- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los siguientes motivos del recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se denuncia la infracción de los arts. 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando que se declare a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

CUARTO .- El art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

QUINTO.- Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

SEXTO .- En la presente litis la accionante padece las dolencias siguientes: 1) se le practicó artrodesis C3-C4 en 2001; 2) fibromialgia, con dolor en puntos fibrosíticos, estando muy limitada para cualquier actividad física de moderada intensidad o repetitiva; 3) periartritis escapulo-humeral derecha; y 4) severa disfunción de su sistema de equilibrio en cuya descompensación influye su alteración cervical y su problema muscoesquelético general. Estas dolencias le causan inestabilidad crónica no compensada en relación con la patología músculo-esquelética, parálisis de cuerda vocal derecha, dolor generalizado, cervicalgia, inestabilidad con ojos cerrados, limitación moderado-severa de flexoextensión y rotaciones cervicales. Presenta marcha conservada, sin déficit motor ni atrofia en extremidades superiores, ROT conservadas y movilidad articular periférica conservada.

SÉPTIMO .- A juicio de este Tribunal, no se ha probado que en el momento actual las dolencias de la demandante presenten una gravedad tal que le impidan la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos y posturales, así como de riesgos para sí misma o para terceros. Y tampoco le impiden llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de florista autónoma, que no conlleva exigencias físicas o posturales importantes, incompatibles con las citadas dolencias, debiendo hacer hincapié en que la fibromialgia le limita para actividades físicas de intensidad moderada o repetitiva, lo que no es consustancial a la profesión de florista autónomo, presentando marcha conservada, sin déficit motor ni atrofia en extremidades superiores, ROT conservadas y movilidad articular periférica conservada.

Por todo ello, esta Sala debe concluir, coincidiendo con el Juez de instancia, que no se ha probado que el conjunto de las referidas dolencias que padece la demandante le causen en la actualidad unas limitaciones orgánicas y funcionales subsumibles en el art. 137.5 ni en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la actora de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 413 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.