Sentencia SOCIAL Nº 447/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 942/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0035155
Procedimiento Recurso de Suplicación 942/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 807/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 447/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintiuno de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 942/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL PILAR
LOPEZ ASENCIO en nombre y representación de ECONOCOM OSIATIS SA, contra la sentencia de fecha
26/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 807/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Oscar frente a ECONOCOM OSIATIS SA, en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante Don Oscar , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 13 de octubre de 2010, categoría la profesional de Oficial 2ª (Técnico Informático) y un salario diario bruto prorrateado de 45#15 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició el 13 de octubre de 2010 mediante contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, el cual pasó a indefinido por acuerdo entre las partes a partir del día 12 de octubre de 2011.

La jornada pactada fue de 1552 horas anuales, equivalente de 35 horas semanales, prestadas de lunes a viernes (documento nº 1 de la parte demandada)

TERCERO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: - del 23-3-2015 al 27-3-2015 - del 3-8-2015 al 3-8-2015 - del 7-9-2015 al 13-9-2015 - del 11-1-2016 al 15-1-2016 - del 10-3-2016 al 18-3-2016 - del 30-5-2016 al 7-6-2016 El demandante, además, ha faltado a su puesto de trabajo por causa de enfermedad los días 27, 28 y 29 de octubre de 2015, que precisó reposo domiciliario.

También se ausentó algunas horas los días: - 23 de octubre de 2015: asistencia sanitaria - 3 de noviembre de 2015: asistencia a consulta médica - 1 de diciembre de 2015: asistencia a consulta médica - 4 de marzo de 2016: consulta - 29 de marzo 2016: asistencia a consulta médica - 29 de junio de 2016: asistencia sanitaria - 13 de mayo 2016: analíticas - 6 de noviembre de 2016: prueba médica (documentos nº 23 a 35 y 39 a 47 de la parte demandada)

CUARTO.- Mediante carta de fecha 30 de junio de 2016 la empresa comunicó al Sr Oscar el despido objetivo por ausencias justificadas al trabajo con efectos desde ese mismo día.

Dicha carta obra unida a la demanda y su contenido se da por reproducido, si bien conviene señalar que en ella se reconoció al trabajador una indemnización de 5.407#97 euros.



QUINTO.- El demandante ha cobrado la indemnización, la compensación económica por falta de preaviso y la liquidación ( hechos no controvertidos)

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

SÉPTIMO.- El día 10 de agosto de 2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda promovida por DON Oscar , contra la empresa ECONOCOM SL, debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de 30 de junio de 2016, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y el empresario probase lo percibido, a razón de 45#15 euros diarios, o indemnizarle en la cantidad 9.289#61 euros; suma ésta a la que habrá que descontar la ya percibida por el despido objetivo (5.407#97 euros). Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de FOGASA para caso de insolvencia empresarial. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ECONOCOM OSIATIS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto el actor por la empresa ECONOCOM SL, se interpone el presente recurso de suplicación por la demandada, que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que denuncia la infracción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , citando al desarrollar el motivo la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sostiene en síntesis la recurrente que el índice de absentismo del trabajador supera los límites que fija el precepto que se denuncia, tanto si se tiene en cuenta dos meses consecutivos como si se computa en cuatro meses discontinuos y que la sentencia de instancia incurre en un error cuando afirma que el computo del 20 o del 25 por cien se debe realizarse por meses naturales y que el ' ad quem' para la determinación del periodo de 12 meses en que se ha de producir el 5% de absentismo será la fecha del despido para atrás.

Para resolver la cuestión lo primero que debemos resaltar es que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que regula la extinción del contrato por causas objetivas dispone que el contrato podrá extinguirse por: 'faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.' .

Sentado lo anterior y respecto a cómo se debe realizar el cómputo para determinar el absentismo si ha de realizarse de fecha a fecha o por meses naturales, la cuestión ha sido resuelta por la sentencia del tribunal Supremo de 09 de diciembre de 2010 ( Recurso: 842/2010 ), que después de resaltar que 'No hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que dé la solución...' añade que '...de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad.

Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma...' , por ello es claro que se decanta el cómputo por meses debe efectuarse de fecha a fecha y no por meses naturales.

Por lo que se refiere al 'dies ad quem' para la determinación del periodo de 12 meses en que se ha de producir el 5% de absentismo, también ha resuelto la cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de marzo de 2018 (Recurso: 10/2016 ) que recoge que '...El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma, mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses...' , por lo que resulta claro que el 'dies ad quem' para el cómputo del plazo de 12 meses será la fecha del despido para atrás.

Sentado lo anterior, resulta que en el plazo largo que comprendería del 1 de julio de 2015 a 30 de junio de 2016, en que se despide al actor hay 232 ó 233 días hábiles -resulta indiferente- y el número de faltas de asistencia que figuran en la carta de despido que no se impugna -se sostiene que están justificadas por deberse a enfermedad -28-, lo que supone un 12, 06 ó 12, 01 % de absentismo que supera el 5% ; en el plazo de 2 meses consecutivos que computa la empresa comprendido entre el 7 de septiembre y el 6 de noviembre de 2015, los días laborables son 44 y las faltas de asistencia 8, por lo que el índice de absentismo es de un 18,18 % , o sea, no alcanza el 20%. En el plazo de 4 meses discontinuos, la empresa toma del 7 de septiembre al 6 de octubre de 2015, que son 22 días laborables y 5 las ausencias; del 11 de enero a al 10 de febrero de 2016 que son 23 días laborables y 5 días de ausencia; de 10 de marzo a 9 de abril que son 21 días laborables y 7 días de ausencia y de 30 de mayo a 29 de junio que son 22 días laborables y 7 de ausencia y en total el número de días laborables es de 88 y el número de días de ausencia 24, lo que supone un absentismo del 27, 27% que supera el límite anual de 25%, por todo lo cual debe estimarse el recurso formulado al haber superado las faltas de asistencia el o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses y superado también el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, sin que enfermedad o accidente no laboral que motivaron cada una de las bajas haya tenido una duración de más de veinte días consecutivos, por todo lo cual estimamos el recurso formulado y revocamos la sentencia de instancia declarando procedente el despido de que fue objeto el trabajador.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ECONOCOM SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid con fecha 26 de junio de 2017 en autos 807/2016, sobre despido, seguidos a instancia de don Oscar contra la empresa ECONOCOM SL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0942-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0942-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.