Sentencia SOCIAL Nº 447/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 75/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000075/2020

NIG: 3803844420190005306

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000447/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000654/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Ana; Abogado: ANGELES MIGUEINA HERNANDEZ BELLO

Recurrente: KONECTA BTO S.L.; Abogado: JULIO AGUADO CAÑAMARES

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA; Abogado: ASES. JUR. AYTO. SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000075/2020, interpuesto por D./Dña. Ana y KONECTA BTO S.L., frente a Sentencia 000392/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000654/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ana, en reclamación de Despido siendo demandado/a KONECTA BTO S.L., AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 11 de octubre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dña. Ana, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con KONECTA BTO, S.L. el 10.04.2015, por medio de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 27,5 horas semanales, con la categoría profesional de teleoperador y salario bruto mensual prorrateado de 886,45 euros. En la clausula específica de obra o servicio se hizo constar: 'servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (010/092)'. En fecha 23.04.2019 actora y empresa demandada acordaron la conversión del contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido (Folios 103 a 111 consistentes en contrato y folios 117 a 140). SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho no controvertido). TERCERO.- Con fecha 27.06.2019 la empresa demandada notificó a la actora carta de despido al amparo del art. 52 c), 51.1 y 53 del ET, con fecha de efectos de ese mismo día, por la concurrencia de causas productivas y organizativas. En dicha carta se hizo constar:'Como ud. bien sabe, en fecha 8 de junio de 2019 finalizó la prestación del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna al que usted estaba adscrita, lo que provocó la desaparición de cinco puestos de trabajo en la compañía.

En consecuencia en fecha 07.06.2018 se comunicó la extinción de la relación laboral, con efectos del 08.06.2018 a las dos personas vinculadas al servicio mediante contrato de obra y servicio; y a ud junto a sus otras dos compañeras con contrato indefinido, dado que en la sociedad Konecta BTO no había vacantes disponibles donde poder reubicarles, la empresa KONECTANET COMERCIALIZACION, S.L. le ofreció la posibilidad de continuar manteniendo su empleo, en un puesto en condiciones similares y en el mismo centro de trabajo donde Ud presta servicio. Oferta que rechazó tanto ud como sus compañeras de forma tajante.

No obstante la empresa, con la esperanza de que con al temporada de verano surgieran nuevas vacantes donde reubicarla, ha mantenido su puesto de trabajo hasta la fecha, dándole la formación necesaria, si bien las expectativas no se han cumplido y no ha surgido ninguna vacante en la sociedad ni hay previsión de que surjan.

Asimismo, comunicarle que previamente a tomar la decisión de extinguir la relación laboral también se ha valorado la incorporación en uno de los servicios existentes, pero esto supondría un sobredimensionamiento en cualquiera de los otros dos servicios prestados en su centro de trabajo y supondría el incumplimiento de los objetivos y resultados de negocio frente a la facturación y dimensionamiento establecidos'.

Asimismo, ponía a disposición de la actora la cantidad de 2.487,77 euros en concepto de indemnización por despido objetivo; y 427,56 euros en concepto de falta de preaviso. La actora firmó la carta como no conforme (Folios 112 y 113)

CUARTO.- La empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 2.915,33 euros en concepto de indemnización por despido objetivo y falta de preaviso (Folio 114). QUINTO.- El 09.04.2015 el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna y KONECTA BTO, S.L. suscribieron contrato administrativo de prestación de servicios. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado y destacan los siguientes extremos: '(.) CLAUSULAS

Primera.- La empresa KONECTA BTO, S.L. SE COMPROMETE A LA EJECUCIÓN DEL contrato del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, con estricta sujeción al Pliego de Clausulas Administrativas particulares y prescripciones técnicas que rigen en la presente contratación(.)

Cuarta.- El plazo de ejecución de este contrato es de dos años a contar desde el día siguiente a la formalización del mismo. Dicho plazo de ejecución podrá prorrogarse de conformidad con lo establecido en el artículo9 303.1 de TRLCSP sin que la duración del contrato incluidas las prórrogas pueda exceder de 4 años. (Folios 246 y 247).

SEXTO.- En el pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna mediante procedimiento negociado sin publicidad se hizo constar las siguientes clausulas:

1. OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del contrato será la prestación del servicio de3 atención telefónica del Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna con las características y especificaciones que se fijan en el Pliego de Prescripciones Técnicas, con el fin de garantizar la prestación de los servicios públicos municipales, habilitando diferentes canales o medios para el acceso a los mismos a todos los ciudadanos. Dicho objeto corresponde al Código 795100000-2, Servicio de contestación de llamadas telefónicas, de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV), de la Comisión Europea. (.)

19. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:

19.3 El contratista deberá cumplir, bajo su exclusiva responsabilidad, las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo, debiendo tener a su cargo el personal necesario para la realización del objeto del contrato, respecto del que ostentará, a todos los efectos, la condición de empresario. (Folios 250 a 259).

SÉPTIMO.- En el pliego de prescripciones técnicas que han de regir la contratación del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna se hizo constar lo siguiente:

'2. SERVICIOS SUJETOS AL CONTRATO.

Los servicios que comprende la presente contratación son los siguientes:

a) La gestión de las llamadas realizadas a las líneas corporativas de atención e información ciudadana (010, 922 603 010 y 922 601 100) siguiendo el protocolo de atención de llamadas recogidas en el Anexo I de estos pliegos, bien transfiriéndolas al servicio que corresponda en función de la materia, o bien facilitando directamente a los ciudadanos la información que requieran, siempre que ésta esté en alguno de los siguientes casos:

- Se encuentre publicada en la web corporativa.

- Haya sido facilitada directamente por el Ayuntamiento a estos efectos.

- Pueda ser consultada accediendo en modo de consulta a alguna aplicación corporativa interna.

- Consista en una solicitud de cita previa en los distintos servicios municipales, así como todas las actuaciones relacionadas con la misma, tales como comprobaciones, reagendados o cancelaciones.

b) La gestión de las llamadas realizadas a las líneas corporativas de emergencia (092) y de la Policía Local (922603092 y 922 601 175), siguiendo el protocolo de atención de llamadas recogido en el Anexo II de estos Pliegos.

c) La actualización de la agenda telefónica del Ayuntamiento regularizando los errores que pudieran detectarse por parte del personal que atiende tanto las llamadas realizadas a las líneas corporativas de atención e información ciudadana como las de emergencias, debiendo ser incorporadas las comunicaciones al respecto realizadas por el personal del Ayuntamiento.'

3.5 RECURSOS MATERIALES

El servicio se p restará en las instalaciones del contratista y con los medios materiales del mismo (equipos informáticos y de comunicaciones, mobiliario, locales, etc.) La empresa adjudicataria proveerá los sistemas de comunicación telefónica (terminales telefónicos) necesarios para la prestación del servicio y correrá con los gastos de instalación y mantenimiento, así como dispondrá de los equipos informáticos que considere necesarios para la prestación del servicio y se responsabilizará de su correcto funcionamiento en el tiempo de duración del contrato. El sistema instalado deberá permitir las comunicaciones telfónicas entre extensiones de la red municipal, así como la transferencia de llamadas entre sistemas' (Folios 260 a 265). OCTAVO.- El contrato administrativo celebrado entre las dos codemandadas para la prestación del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de La Laguna fue objeto de dos prórrogas; la primera, por plazo de un año a contar desde el 10.04.2017; y la segunda, por plazo de un año contado a partir del 10 de abril de 2019 hasta el 9 de abril de 2019 (Folio 270 a 272). NOVENO.- Por Decreto n.º 412/2019, de fecha 17.04.2019 del Área de Presidencia y Planificación del Ayuntamiento de La Laguna se resolvió aprobar el gasto del contrato menor con n.º de expediente NUM001 correspondiente al servicio de atención telefónica 010 por importe de 15.974 euros, IGIC incluido, durante el período comprendido desde el día 10 de abril al 8 de junio de 2019, ambos inclusive con aplicación al documento contable RC expedido con cargo a la aplicación presupuestaria 120 92000 2279902 (n.º de documento contable 12019000018045); asimismo, se acordó adjudicar dicho contrato menor a KONECTA BTO, S.L. El contrato menor tenía por objeto la atención de las citas previas para los Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado (Folio 273 y testifical de Dña. Irene, jefa de Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado y de Dña. Juliana, trabajadora de Konecta Comercialización). DÉCIMO.- Con anterioridad a 17.04.2019, las citas para el departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de La Laguna se daban presencialmente, acudiendo a la sede de dichos Servicios y no por vía telefónica. Durante el año 2019 se produjo un aumento de solicitudes de cita para los Servicios Sociales, que ocasionó que se formaran grandes colas en la sede física. Por ello, el Ayuntamiento demandado decidió cambiar el procedimiento para la tramitación de citas para los Servicios Sociales, pasando a dar éstas telefónicamente. Como este servicio de citas telefónicas para Servicios Sociales no se había incluido en el presupuesto inicial del contrato de atención telefónica entre el Ayuntamiento y KONECTA BTO, S.L. se procedió a celebrar un contrato menor en fecha 17.04.2019 que incluyera el gasto (testifical de Dña. Irene, jefa de Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado). UNDÉCIMO.- A partir de la celebración del contrato menor de 17.04.2019, la solicitud de citas para los Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado se realiza telefónicamente llamando al 010. El resto de servicios de información y citas que se realizaban por medio de llamadas al 010 se siguieron manteniendo (testifical de Dña. Irene jefa de Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado). DUODÉCIMO.- En fecha 22.07.2019 el Ayuntamiento demandado remitió comunicación5 escrita a KONECTA BTO, S.L. en el que le comunicaba que el contrato menor con n.º expediente NUM001 cuyo objeto era el servicio de atención de citas telefónicas y orientación a los usuarios de los Servicios Sociales, como apoyo al contrato de información telefónica municipal 010 se daba por finalizado con la misma fecha que finalizaba el principal, puesto que se había adjudicado de forma complementaria al mismo, siendo imposible continuar el mismo de forma independiente (Folio 199). DECIMOTERCERO.- En fecha 07.06.2019 la empresa demandada comunicó a las Secciones Sindicales y Comité de Empresa que con fecha de efectos 08.06.2019 finalizaba el servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de La Laguna, debiendo proceder a la extinción de la relación laboral de los trabajadores temporales y a reubicar a los indefinidos. En el listado de personas afectadas por la terminación del servicio aparecía la actora (Folio 115 y 116). DECIMOCUARTO.- Desde el inicio de la relación laboral entre la actora y la empresa demandada, la actora prestó sus funciones de teleoperadora recibiendo las llamadas de atención al ciudadano y Policía Local del Ayuntamiento de La Laguna. A partir del 17.04.2019, la actora pasó a recibir y atender, además del resto de llamadas que ya recibía, las llamadas que tenían por objeto solicitar cita previa en los Servicios Sociales del Ayuntamiento (hecho no controvertido). DECIMOQUINTO.- A partir del 08.06.2019 la recepción de llamadas realizadas al 010 y 092 son atendidas por personal del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, sin que haya sido asumido dicho servicio por ninguna otra empresa, por estar pendiente de tramitación el correspondiente contrato administrativo (testifical de Dña. Irene). DECIMOSEXTO.- Con anterioridad al inicio de su relación laboral con KONECTA BTO, S.L. la actora prestó sus servicios para la empresa TECNICAS COMPETITIVAS, S.A. desde el 25.11.2014 hasta el 09.04.2015 por medio de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de telefonista. El objeto de dicho contrato fue 'Servicio 010 (Atención telefónica - Ayuntamiento de La Laguna)' (Folios 73 a 76). DECIMOSÉPTIMO.- Desde el inicio de su relación laboral con la empresa demandada, la actora prestó sus servicios como teleoperadora en el edificio SOFITESA, propiedad de la empresa demandada y situado en la Dársena Pesquera de Santa Cruz de Tenerife. Los medios materiales con los que prestaba sus servicios -teléfonos, ordenadores- eran propiedad de KONECTA BTO, S.L. Su jefa directa era Dña. Juliana. Dña. Juliana daba las instrucciones diarias a la actora y la veía a diario. La actora se encontraba situada en la planta baja del edificio junto a las otras cuatro trabajadoras que prestaban sus servicios en ejecución del contrato con el Ayuntamiento de La Laguna. Las vacaciones, bajas y permisos de la actora eran gestionados y autorizados por Dña. Juliana. La actora no llevaba uniforme ni distintivo alguno del Ayuntamiento de La Laguna. La actora nunca tuvo trato directo con personal del Ayuntamiento de La Laguna (testifical de Dña. Juliana, trabajadora de KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. y de Dña. Irene). DECIMOCTAVO.- Todas las incidencias relativas a la prestación del servicio por parte de KONECTA BTO, S.L. eran comunicadas al Ayuntamiento de La Laguna a través de Dña. Juliana, haciéndoselas llegar a Dña. Irene (testifical de Dña. Juliana, trabajadora de KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. y de Dña. Irene). DECIMONOVENO.- Desde el 08.06.2019 hasta el 27.06.2019 la actora continuó yendo a trabajar al centro de trabajo situado en la Dársena Pesquera, pero sin atender llamadas telefónicas. Durante esos días la actora recibió cursos de formación (testifical de Dña. Juliana, trabajadora de KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L.). VIGÉSIMO.- KONECTA BTO, S.L. y KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. son dos empresas diferentes pertenecientes al mismo grupo. KONECTA BTO, S.L. se dedica a contratar a aquellos trabajadores que prestan sus servicios como teleoperadores y KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. se encarga de contratar al resto (testifical de Dña. Juliana). VIGÉSIMOPRIMERO.- Una vez finalizó el contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento de La Laguna, KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. ofreció a las trabajadoras un puesto de trabajo en dicha empresa para otras campañas (testifical de Dña. Juliana y Dña. Amanda). VIGÉSIMOSEGUNDO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 01.07.2019, celebrándose el acto, con resultado intentado sin efecto, el 24.07.2019. Asimismo, presentó reclamación administrativa previa ante el Ayuntamiento demandado el 13.06.2019 (Folios 14 y 25).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Ana frente a KONECTA BTO, S.L., frente al AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA y frente a FOGASA en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por KONECTA BTO, S.L. con efectos de 27.06.2019.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada KONECTA BTO, S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 1.172,05 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 27.06.2019 sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión del actor, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 29,14 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva18 readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Absuelvo al Ayuntamiento de La Laguna de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal SUBSIDIARIA DE FOGASA en los términos establecidos legalmente.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ana y KONECTA BTO S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de abril de 2020. y deliberándose el día 12 de mayo en virtud de la declaración del estado de alarma declarado por real Decreto 463/20 y teniendo en cuenta la Disposición Adicional Segunda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido, exponiendo que no hay cesión ilegal de trabajadores entre la Empresa y el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, fijando la antigüedad de la trabajadora en el año 2015; se condena a la empresa Konecta y se absuelve al Ayuntamiento.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas representaciones. Comenzando con el recurso de suplicación de la Empresa, la misma recurre al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS por aplicación indebida del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Expone en su defensa que concluida la causa de contratación de la trabajadores o, mejor dicho, el servicio para el que estaba contratada, se procedió a la extinción de dicho contrato por las causas válidamente reconocidas en la legislación. Analiza a continuación la prueba testifical realizada en la persona de Dª Irene.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el 52.c), en la redacción vigente a la fecha del despido, dispone que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La causa organizativa en consecuencia tiene lugar cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla, normalmente partiendo de un previo evento objetivo que justifica una nueva medida de reorganización empresarial, o bien de haberse identificado disfunciones o ineficiencias del anterior sistema de organización del trabajo, que pretenden corregirse. La causa productiva, por su parte. la determinan alteraciones en la demanda de los productos o servicios de la empresa (disminución de clientes, de pedidos, de ventas, etc...) y la necesidad de adaptar la plantilla a las necesidades reales de mano de obra determinada por la demanda de productos o servicios ofrecidos por la empresa. Finalmente, las causas técnicas se producen por cambios en los medios o instrumentos de producción, y la empresa ha de acreditar no solamente cual ha sido el cambio técnico, sino la necesidad o utilidad de dicho cambio (principalmente como incide en su productividad), y porqué el mismo determina que el puesto de trabajo se convierte en redundante (cómo afecta el cambio a la actividad de los trabajadores, vaciando de contenido la misma).

SEGUNDO.- La Juzgadora de instancia considera que en relación con las causas alegadas en la carta de despido, la Empresa no ha justificado las mismas sin que haya aportado documental que avale tales alegaciones y que, por tal circunstancia, el cese operado ha de ser improcedente.

En este sentido ha de traerse a colación lo que esta Sala tiene indicado respecto de la valoración de la prueba: lt;lt;El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda4 sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Cuando un Tribunal Superior de Justicia examina un motivo de suplicación en el que se denuncia el error en la apreciación de prueba, el tribunal se limita a ponderar si ha habido una equivocación al apreciar este medio probatorio. En caso contrario, debe desestimar el motivo, subsistiendo el juicio de hecho efectuado por el Juzgado de lo Social. Lo que no es dable a las partes es inferir la equivocación del juzgador por5 cuanto la sentencia no ha acogido la versión fáctica ínsita en su posición partidaria.

La administración demandada pretende hacer valer, en sede de suplicación, y de modo generalizado y con extensión a todo el material probatorio, el supuesto error de derecho en la valoración de la prueba,

Pero para ello debería más bien evidenciar que la valoración de la prueba se ha hecho de manera no racional, o que el hilo argumental que lleva al juzgador a la convicción expresada en la sentencia sea incongruente o que no se manifiesta el material probatorio en que se apoya el relato de hechos.

Esta Sala ha venido indicando en numerosas sentencias, como se viene diciendo, que: 'Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del juzgador de instancia, lo que obliga a estar al relato de los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza extraordinario del recurso de suplicación, salvo que se justifique que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Pero para ello no basta con tildar de irrazonado el relato factico plasmado en la sentencia sino hay que indicar el error patente y manifiesto en que supuestamente se haya incurrido el juez de instancia. Nada se justifica con la afirmación de que el relato que se acoge en la sentencia es irrazonado, por acoger de forma exclusiva la versión de los hechos patrocinada por la parte actora, pues tal aseveración equivale a una mera discrepancia de la parte sobre la convicción a la que llega por el juez y sobre la valoración realizada de los diversos medios de prueba practicados, que es función que viene atribuida de modo privativo al órgano judicial interviniente ( artículo 97,2 LRJS). Opinar otra cosa supondría posibilitar de manera generalizada e irrestricta la apertura en el recurso de suplicación de una segunda valoración integral de los medios5 de prueba, y ello simplemente descalificando el resultado de la valoración efectuada por el juzgador de instancias, obviando el presupuesto de justificar previamente el error manifiesto, patente y ostensible por parte del juez. El que el juez se haya decantado por tener por acreditada de forma mayoritaria la narración contenida en la demanda no es indicio alguno de equivocación y menos evidencia palmariamente una convicción arbitraria. La simple alegación de falta de prueba no puede considerarse razón bastante para reformar la conclusión del juzgador de instancia pues lo que el recurrente debe acreditar el error de la Juzgadora. El juzgador de instancia puede y debe valorar de su conjunto los medios de prueba presentados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica realizando las inferencias lógicas que le lleven a una determinada convicción, sin que se haya evidenciado en modo alguno que sus conclusiones sean arbitrarias, irracionales o absurdas.'

Al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana critica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida , y cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, no cabe efectuar un examen sobre la convicción a la que ha llegado el juez a quo valorando en conciencia y según las reglas de la sana critica los medios de prueba practicados en autos."

Así las cosas, nos encontramos que el recurso de suplicación no ha venido a desvirtuar la valoración efectuada por la Juzgadora sin se hayan aportado otros elementos de los que puedan colegirse otros criterios que los ofrecidos en la instancia, máxime además cuando la prueba testifical a la que hace alusión el recurrente no puede ser examinada en esta fase procedimental, al encontrarnos ante un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación.

Por todo ello el recurso de esta parte ha de desestimarse, siendo, por otro lado, el criterio adoptado por esta Sala en su sentencia de 18 de mayo de 2020 en un caso igual al ahora planteado.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia también se alza en suplicación la representación de la demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS para revisar el hecho probado primero y se haga constar: 'Dª. Ana, mayor de edad con DNI NUM000 suscribió con KONECTA BTO, S.L. el 10.04.2015, un contrato de carácter temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 27'5 horas semanales, con la categoría profesional de teleoperador y salario bruto mensual prorrateado de 886'45 euros. En la cláusula específica de obra o servicio se hizo constar: servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (010/092). En fecha 23 de abril de 2019 actora y empresa demandada acordaron la conversión del contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido. La trabajadora inició la prestación de servicios de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna en fecha 01.12.2010 continuando la prestación de los servicios con diferentes contratas URANIA SRVICIO AVANZADO DE TECNOLOGIA SL hasta el 15.11.2011: TECNICAS COMPETITIVAS SA. desde el 16/11/2011 hasta el 06.02.2014: CONTACTEL TELESERVICIOS SA, desde 07/02/2014 hasta el 20.04.2014; VERIFICACION TELEFONICA desde el 21.04.2014 hasta el 15.06.2014: CONTACTEL TELESERVCIOS SA desde el 16.06.2014 hasta el 24.11.2014 y TECNICAS COMPETITIVAS desde el 25.11.2014 hasta el 09.04.2015, mediante una sucesión de contratos de obra y servicios de duración determinada.'

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 51 a 76 de las actuaciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo ha de tener favorable acogida por ajustarse a la realidad y desprenderse así de la documentación referida.

Solicita se revise el hecho probado decimosexto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Desde el 1 de abril de 2008, la Administración demandada suscribió un contrato administrativo con la empresa CONTACTEL TELESERVCIOS S.A. cuyo objeto era un servicio de Atención Telefónica al ciudadano. A partir de esa fecha fueron diferentes contratas a las que se les encargo la gestión de este servicio En fecha 16.04.2014 Dª Ana recibe carta de subrogación en la que se hace constar lo siguiente:

Estimado/a Señor/a

Como sabe, el servicio de atención telefónica del número 010 del municipio de San Cristóbal de La laguna, que venía prestando Contactel Teleservicios SA (C.I.F. A35569102) y en el que usted realiza su actividad laboral, va a ser desarrollado a partir del 21/04/2014 por la empresa VERIFICACION TELEFONICA SLU (C.I.F. B-35821115).

Esto conlleva, de acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la subrogación de Verificación Telefónica, S.L.U. de su contrato de trabajo asumiendo la posición de empresario........'

Se apoya en los folios 73 a 76.

El motivo no ha de alcanzar éxito por ser intrascendente para el fallo.

Por último, interesa una adición al hecho probado duodécimo en el siguiente sentido: 'Ese mismo día 22 de julio de 2019, se resuelve por el Ayuntamiento demandado Convalidar las actuaciones entre ellas aprobar el gasto hasta el día de la fecha. Lo firma electrónicamente la jefa del Servicio Irene.'

Se apoya en los folios 198 y 199 así como 194, 195 y 196 de la prueba documental de la Empresa.

El motivo ha de tener favorable acogida por desprenderse de tales documentos, lo que interesa la parte recurrente.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción de los art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 42 y 44 del mismo texto legal.

Entiende dicha parte que la antigüedad de la actora data de 1 de diciembre de 2010, por lo que la cantidad que le corresponde en concepto de indemnización es mayor; y, por otro lado, que se debe condenar solidariamente a ambas codemandadas ya que entiende que el servicio gestionado por el Ayuntamiento, pudiendo afirmar que ha existido una reversión del servicio y que, por ello, debe extenderse la responsabilidad en el sentido que postula.

El recurso es impugnado por la representación de la Empresa.

No se combate en el recurso de suplicación el tema relativo a la existencia de una cesión ilegal y sobre la que la Juez de instancia se pronunciara sin que accediera a lo que interesaba la parte dado que no se daban los requisitos para declarar la existencia de la misma. De esta manera queda constreñido el recurso a que se han infringido los arts. 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, interesando, por ello, que se extienda la responsabilidad al Ayuntamiento de La Laguna, pero en este sentido ha de decirse que no se ha procedido a una nueva prórroga ni tampoco se ha adjudicado el servicio existente, no existiendo, por lo tanto, los requisitos exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2017 para la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta que dicho servicio pasa a prestarse por la Entidad Pública con su propio personal sin que exista transmisión de elementos patrimoniales, ni asunción de mano de obra, ni transmisión de clientela. No constando, por lo tanto, la subrogación, debe absolverse a la referida Entidad Local como se hiciera en la instancia.

En este sentido, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia referida de 18 de mayo de 2020 y en donde se indicó: lt;lt;Las SSTS de 5 de junio de 2018 y 10 de octubre de 2018 invocadas en el recurso se dictan con ocasión de despidos de trabajadoras que venían desarrollando labores de limpieza en las instalaciones de una base militar en virtud del contrato administrativo de servicios de restauración colectiva suscrito por la Administración con una empresa cuando tras la finalización de la concesión el Ministerio pasó a desarrollar dicha actividad con su propio personal y con los medios materiales que había puesto a disposición de la adjudicataria,para la realización del encargo y devueltos a su finalización concluyendo que existía una reversión del servicio contratado y una entrega de elementos patrimoniales inevitables para la continuidad de la actividad, que determina que estemos en el ámbito de la aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 del ET. Se razona que la doctrina sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas se refiere a los casos en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, o en la no aplicabilidad a las mismas del convenio que impone la subrogación, pero cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida estamos ante el supuesto del art. 1 Directiva 2001/23/CE y del art. 44 ET, sin que a estos efectos sea relevante que los elementos materiales transmitidos hayan pertenecido siempre a la administración.

Nuevamente la STS de 26 de marzo de 2019 reitera que la doctrina sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas está referida a los casos en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, o en la no aplicabilidad a las mismas del convenio que impone la subrogación, pero que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida estamos ante el supuesto del art. 1 Directiva 2001/23/CE y del art. 44 ET. Y como en el caso de autos la actividad no descansa en la mano de obra, sino en los medios materiales e instalaciones que siempre han sido propiedad del Ayuntamiento, debe operar el mecanismo sucesorio.

En el presente supuesto no consta que la ayuntamiento haya asumido ni los medios materiales, ni la mayor parte del personal que prestaba servicios en la contrata que fueron reubicados por la empresa contratista (Hecho probado decimocuarto). Por lo tanto como recuerda la STS de 26 de septiembre de 2017 no se dan los requisitos para la aplicación de la Directiva ni del art 44 ET puesto que el servicio descansa en la mano de obra , pasa a prestarse por la entidad pública con su propio personal, no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, ni asunción de mano de obra, ni tampoco puede entenderse que exista transmisión de clientela, pues la referida resolución indica que en economía el concepto permite referirse a las personas que acceden a un producto o servicio a partir de un pago, lo cual no acaece en la concreta actividad externalizada y posteriormente revertida. Asi pues no constando la subrogación del Ayuntamiento ni procediendo la responsabilidad del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores ( STS 2 de octubre de 2000) debe desestimarse en este punto el recurso interpuesto."

Por todo ello, el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de La Laguna ha de desestimarse, como se dijo, debiéndose estimar en parte el de la actora en el sentido de reconocer la antigüedad desde el año 2010, concretamente desde el día 1 de diciembre, lo que repercute, sin duda, en la indemnización a recibir, confirmando el resto de la sentencia.

Dicha indemnización queda fijada de conformidad con lo precetuado en el articulo 56 del Estatuto de los Trabajadores en la cuantía de 8772,21 euros (teniendo en cuenta la antigüedad y la fecha de efectos del cese recogida en la sentencia) a los que habrán de deducirse la cantidad entregada por la Empresa de 2.915,14 euros, haciendo un total, en definitiva, de 5856,88 euros en concepto de indemnización.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ana y KONECTA BTO S.L., contra Sentencia 000392/2019 de 11 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000654/2019-00, sobre Despido, con revocación parcial de la misma, en el sentido de fijar la antigüedad de la actora en el 1 de diciembre de 2010 y, en consecuencia, correspondiéndole una indemnización de 8772,21 euros de los cuales habrá de descontarse los 2.915,14 euros entregados por la Empresa, resultado la cantidad de 5856,88 euros, confirmándose el resto de la Resolución de instancia.Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA BTO S.L.Se condena a la parte recurrente KONECTA BTO S.L. al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Igual plazo ha de añadirse al anterior en los términos recogido en el artículo 2,2 del Real Decreto 16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.