Sentencia Social Nº 4470/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5081/2005 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005081/2005-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005081 /2005 interpuesto por Rubén contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rubén en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000172 /2005 sentencia con fecha seis de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-La parte actora, D. Rubén , nacido el 1-1-1967, figura afiliado a la Segundad Social con el n° NUM000 , encuadrado en el Régimen General, con la profesión habitual de gruista. Base reguladora: 1.242,61?./ Segundo.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Orense (Autos n° 488/04 ) de fecha 8-9-04, fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de gruísta por padecer las siguientes lesiones:

"Protusión osteodiscal C5-C6. Protusión osteodical C6-C7. Ambos obliteran el espacio subaracnoideo anterior en ambos niveles y además disminución de agujeros de conjunción bilateral a nivel C5-C6. Protusión discal L4-L5. Contactando con la raíz L4 derecha. Hernia discal LS izquierda. Coxartrosis bilateral izquierda grado 11-111. Derecha Grado II. Espondiloartrosis lumbar con degeneración discal LS-Sl severa. Cervicoartrosis. Artrosis acromio-clavicular derecha. Acuñamiento D2. Acuñamiento D3. Insuficiencia vertebro-vascular. Radiculopatía motora crónica L4 derecha. Radiculopatía motora crónica L5 derecha. Radiculopatía motora crónica S1 derecha. Profusión L4-S5 que contacta con raíz L4 derecha. Hernia de disco L5-S1. Artrosis inerapofisarias. Radiculopatía motora crónica que afecta a niveles L4-L5-S 1 derechos Cervicoartrosis con cervicalgias Acufiamiento D2-D3 . Protusión C5-C6 y C6-C7. Coxartrosis incipiente con mayor afectación en lado izquierdo Gonartrosis izquierda"

Según informe del EVI de fecha 30-3-04 (obrante en autos) las lesiones objetivadas al actor le limitaban para: "importantes y/o continuadas sobrecargas lumbares"./ Tercero.- Interesada por el actor en vía administrativa la compatibilidad entre la IP total reconocida para su profesion habitual de gruista y la categona profesional de conductor de autobuses escolares, fue desestimada su pretensión por resolución del INSS de fecha 29-12-04; interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24-1-05 que, confirmó la impugnada./ Cuarto.- El actor padece las siguientes lesiones:

"Cervicoartrosis. Hernia Discal L5-S 1 . Acuñamiento D2-D3 . Coxartrosis incipiente. Trastorno de ansiedad y depresión"./ Según informe EVI de fecha 17-1-05, obrante en autos.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rubén contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de derecho, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Rubén contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de derecho, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las entidades demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación /adición al HDP 1, de añadir a la profesión habitual del actor de gruista, la de puente- grúa.

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 3, de añadir asimismo donde figura la profesión habitual del actor de gruista la concreción de (Puente-grúa).

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la Modificación /Adición interesada en primer y segundo lugar consistente en adicionar a la profesión habitual del actor de gruista ( la de puente -grúa), y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 13, y 21 y 22 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto ( documental obrante al folio 13 de los autos, pues en efecto del informe del EVI resulta que la profesión habitual del actor es la de gruista( puente -grúa) .

Tercero.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 137.1c) 2 y 3 en relación con el art 141.1 de la LGSS , alegando que la incapacidad que tiene reconocida el actor es para la profesión de gruista en empresa dedicada a la extracción de pizarra, trabajos caracterizados por ser manuales y que requieren gran esfuerzo físico.,profesión que no es equiparable a la de conductor de autobuses escolares y siendo ello así el ordenamiento compatibiliza el disfrute de la pensión de Incapacidad permanente total con el desempeño de cualquier profesión distinta a aquella para la que el trabajador ha sido declarado incapaz, por lo que la desestimación de la demanda no es ajustada a derecho y debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia y estimada la demanda .

El art°141 de la Ley General de la Seguridad Social declara la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con la percepción del salario que a partir de ese momento se pueda cobrar, bien en la misma empresa o en otra distinta.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

A la vista de esa norma, y la propia configuración legal del grado de invalidez que se está considerando, es factible el desarrollar una actividad por cuenta ajena y/o propia, que genere en favor del actuante las correspondientes retribuciones, siempre que la nueva actividad no se corresponda con la profesión que habitualmente venia desempeñando hasta la declaración de Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual, porque la pensión que está percibiendo lo es por estar imposibilitado su acceso a lo que había sido hasta entonces su profesión habitual, entendida ésta no de manera exclusivamente conceptual, sino también en lo que es su realidad y su práctica.

Por ello entendemos, al contrario de lo que estimo la juez de instancia, y tal y como estimo el demandante y hoy recurrente, que la demanda debe ser estimada, porque tal y como consta en el expediente que reconoció la Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual, lo fue porque su trabajo consistía en la actividad de gruista( puente -grúa) profesión que se caracteriza por la realización de trabajos esencialmente manuales y que requieren gran esfuerzo físico r, y en la actualidad desarrolla el trabajo de conductor de autobuses escolares, que no supone en absoluto la realización de las tareas fundamentales de la profesión de gruista para la que tiene reconocida la IPT, y así la profesión para la que tiene reconocida la IPT se caracteriza por la continua bipedestación, movimiento de forma manual de pesadas piedras de pizarra que implican cargas importantes en su eje axial y zonas lumbares y sobrecargas constantes y significativos esfuerzos físicos. Y ello en nada se asemeja a la profesión para la que se pide la compatibilidad, la de conductor de autobuses escolares, pues se trata de realizar una actividad sentada, que no requiere de gran esfuerzo físico, salvo el conducir y las limitaciones que le hacen tributario de la IPt no contemplan la limitación de la sedestación.

Por lo que siguiendo el criterio sentado por el T.S.: Los trabajadores en IPT pueden emplearse en trabajos distintos de su profesión habitual, aún cuando la IP afecte a la capacidad exigida para su ejercicio, pues «[...] la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación» [SSTS 28/01/02 Ar. 3761; ATS 26/01/04 Ar. 1062] (SSTS 19/11/04 -rcud 1133/04- Ar. 746; 17/05/06 -rcud 1571/05- Ar. 2403; 12/01/07 -4045/05 -).

Del examen de los arts. 137.1 y 141.1 LGSS y 24.3 OI se deduce [SSTS 28/01/2002rcud 1651/2001Ar. 2002/3761; 28/07/2003rcud 3669/02 Ar. 7258; 02/03/04 -rcud 1175/03- Ar. 2430 ] que «el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, por lo que resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión. Pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prestados, pero nunca les obligaría a hacerlo y, desde luego, carece de incidencia en el derecho que el demandante tiene a cobrar la prestación que percibe» (STS 29/10/04 -rcud 5644/03- Ar. 7612; 19/11/04 -rcud 1133/04- Ar. 2005/746; 26/11/04 -rcud 4266/03- Ar. 2005/1226; 19/04/05 -rcud 841/04- Ar. 4535; 10/10/05 -rcud 3111/04- Ar. 10142; 20/03/06 -3550/04- Ar. 4829 ADB; 06/02/07 -4854/05-; 20/03/06 -3550/04- Ar. 4829; 13/06/07 -rcud 1416/06 -).

Es más, «dejar permanentemente abierta una resolución declarativa de IPT para efectuar un análisis indefinido en el tiempo entre lesiones y futuras profesiones, es crear una inseguridad jurídica y extender fuera de su ámbito una resolución administrativa [...] A lo que no autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. [...] El legislador [...] optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, si bien que sólo en los términos que reglamentariamente se establezcan según dispone el art. 141-1 LGSS . Términos que son los recogidos en el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 [...], inequívocamente expresivos de la compatibilidad del cobro de la pensión con la percepción de una retribución por un trabajo distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa [...]» (SSTS 28/01/02 -rcud 1651/01- Ar. 3761; 28/07/03 -rcud 3669/02- Ar. 7258; 02/03/04 Ar. 2430; 07/10/04; 15/10/04 -rcud 5809/2003- Ar. 7025; 27/01/05 -rcud 981/04- Ar. 2959; 20/03/06 -rcud 3550/04-; 12/01/07 -4045/05 -).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida no es acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, procede previa estimación del recurso dictar un pronunciamiento revocatorio del impugnado; en consecuencia, estimar la demanda y declarar la compatibilidad de la IPT para gruista(puente-grúa) con el desarrollo de la actividad de conductor de autobuses escolares.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por D. Rubén , contra la sentencia de fecha 6-junio-05, del Juzgado de lo Social Nº 3 de Ourense, contra autos nº 172/05, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda, declarando la compatibilidad de la Incapacidad permanente total para gruista (puente-grúa) con el desarrollo de la profesión de conductor de autobuses escolares.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.