Sentencia Social Nº 4473/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002252

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000328 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 741/2013

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:EVA MARIA VIDAL RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , ESCURIS SA , Melisa

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD , MARIA SOL ROMERO SALGADO , PEDRO MARIA GARCIA CACHO

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 328/2016, formalizado por la Letrada Dª EVA MARÍA VIDAL RODRÍGUEZ, en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 241 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 741/2013, seguidos a instancia de Dª Melisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, ESCURÍS SA, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Melisa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, ESCURÍS SA, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'l°.- La actora prestó servicios para Escuris SA estando afiliada al régimen general de la seguridad social con la ocupación de auxiliar de fabricación desde el 24 de septiembre de 1998./ 2°.- El 29 de enero de 2007 mientras manipula un palé con cajas, se golpea una pierna con una de ellas y cae sobre su hombro derecho. Inicia en dicha fecha un proceso de incapacidad temporal por accidente laboral con el diagnóstico 'contusión en pierna'. Es dada de alta el 15 de mayo de 2007./ 3°.- Desde el 24 de mayo de 2007 al 8 de junio de 2007 estuvo de baja por recaída por contingencia de accidente de trabajo./ 4°.- El 12 de junio de 2007 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal calificado inicialmente como de enfermedad común con el diagnóstico 'síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo'./ En mayo de 2007 se la diagnostica a raíz de una resonancia magnética de hombro derecho tendinopatía degenerativa y rotura parcial de la superficie articular del supraespinoso./ El 28 de enero de 2008 la demandante es dada de alta por la inspección médica de su proceso de incapacidad temporal./ 5º.- El 18 de febrero de 2008 se inicia expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora que finaliza con resolución del INSS con fecha de salida 14 de abril de 2008 que reconoce a la demandante una prestación de incapacidad permanente total para su ocupación habitual con una base reguladora de 567,36 euros y un 75% de porcentaje de pensión./ Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 2 de abril de 2008 que recoge como ocupación habitual empacadora en conservera, como cuadro clínico residual 'tendinopatía degenerativa del manguito de los rotadores del hombro derecho. Síndrome subacromial derecho. Artrosis lumbar. Insuficiencia venosa crónica' y como limitaciones 'omalgia derecha con limitación de la movilidad inferior al 50%. Lumbalgia sin radiculopatía activa actualmente' y se califica la contingencia como enfermedad común./ 6°.- El EVI califica el 21 de abril de 2008 el proceso de incapacidad temporal de fecha 12 de junio de 2007 como de enfermedad común al considerar que la demandante sufría en el hombro derecho una patología degenerativa previa./ Se tramitó en el Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad procedimiento número 726/2008 de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 12 de junio de 2007 en el que recayó sentencia de primera instancia de 29 de diciembre de 2009 que declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 12 de junio de 2007 derivada de contingencia profesional, dicha sentencia fue recurrida en suplicación, siendo el recurso desestimado por sentencia de 16 de noviembre de 2012./ 7º.- El 9 de enero de 2013 la demandante presenta ante el INSS solicitud de determinación de contingencia de la incapacidad permanente total que tiene reconocida./ Por resolución de 9 de mayo de 2013 el INSS acuerda denegar la contingencia solicitada. El 20 de febrero de 2013 se emite dictamen del EVI indicando que no existe agravación de la dolencia y el 18 de febrero de 2013 la facultativa del EVI considera que la contingencia es derivada de accidente laboral./ 8º.- La demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 20 de junio de 2013./ 9°.- La contingencia por accidente de trabajo está asegurada por la Mutua demandada./ 10º.- La base reguladora de la prestación por accidente de trabajo asciende a 940,48 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro que la contingencia de la prestación de la incapacidad permanente total reconocida a la demandante por resolución de fecha 14 de abril de 2008 deriva de la contingencia de accidente laboral y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente resolución, con condena a la Mutua Gallega al abono de la correspondiente prestación con responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día quince de julio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada declaró que la contingencia de la prestación de la incapacidad permanente total reconocida a la demandante por resolución de fecha 14 de abril de 2008 deriva de la contingencia de accidente laboral y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente resolución, con condena a la mutua gallega al abono de la correspondiente prestación con responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesor del extinto fondo de garantía de accidente de trabajo.

Se alza en suplicación la letrada en representación de la mutua gallega de accidentes de trabajo, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO: La recurrente Mutua Galega de accidentes de trabajo en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación/adición al HDP de las tareas desempeñadas por la actora en su puesto de trabajo y en concreto pretende que se adicione el siguiente texto: 'Las tareas desempeñadas por la trabajadora son: 1.- colocación de detergente y conexión al sistema de dosificado automático; 2.- Recogida de cajas plásticas de palet para su posterior lavado; 3.- Colocación de cajas plásticas limpias en papel. La realización de las tareas del puesto de trabajo no requiere de la manipulación de cargas de más de 3 kg. No se requiere elevación mantenida de los brazos. El trabajo no es estático el puesto de trabajo permite libertad de movimientos'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Por lo que se hace necesario la adición interesada y la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 22 de los autos, consistente en informe de puesto de trabajo emitido por el servicio de prevención de Escurís; en el que se recogen las concretas labores efectuadas por la trabajadora y los requerimientos precisos para su realización y estima que es necesario recogerlo, siendo esenciales para determinar la existencia o no de agravación de las dolencias de la trabajadora a efectos de determinar su incapacidad.

Estimando la sala que dicha adición no puede prosperar y ello por cuanto que no discutiéndose en la presente litis sobre la situación de incapacidad permanente total de la actora sino que el objeto del proceso lo constituye únicamente la determinación de la contingencia, si la IPT declarada deriva de accidente de trabajo (como estimo la sentencia de instancia) o si por el contrario deriva de enfermedad común (como estima la Mutua recurrente), peo en ningún momento se ha discutido sobre la propia declaración o existencia de una situación de incapacidad permanente que ha sido declarada por el INSS y no ha sido cuestionada por la mutua recurrente, sino que lo introduce por primera vez en el recurso, lo que constituye una cuestión nueva, lo cual está vedado en suplicación. Y así no discutiéndose sobre la IPT sino únicamente sobre la contingencia se estima innecesario y carente de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo incluir en el relato factico las tareas efectuadas por la trabajadora en su puesto de trabajo.

TERCERO:La Mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 137.1 b ) y 3.3 del decreto 1646/1972 de 23 de junio sobre la inexistencia de incapacidad permanente, alegando en esencia que las secuelas que presenta la trabajadora únicamente la limitan para tareas que requieran elevación mantenida del miembro superior derecho por encima de la horizontal y sobrecarga intensa en el mismo, y estas limitaciones en relación con las tareas de su puesto de trabajo en las que se indica que no precisa de la elevación mantenida de los miembros inferiores, no siendo un trabajo estático y permitiendo la libertad de movimientos no vienen sino a constatar la inexistencia de incapacidad permanente total, al no afectar las mismas a su capacidad profesional; por lo que estima que el supuesto de hecho no puede subsumirse en el que se contempla en el art 137.1 b) de la LGSS , por lo que estima que se ha producido la infracción denunciada en el motivo.

La recurrente introduce 'per saltum' una cuestión nueva, alterando de manera sustancial las alegaciones efectuadas en demanda y en la vista oral, lo que resulta inadmisible, pues el respeto al principio dispositivo, así como a las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, contradicción, igualdad de armas y no indefensión, y el carácter extraordinario del recurso de suplicación, exigen que los asuntos traídos a colación a su través lo hayan sido previamente en el proceso, de manera tal que la contraparte y el órgano judicial hayan podido pronunciarse sobre los mismos y que el Tribunal 'ad quem' pueda ejercitar la función revisora que le corresponde, sin asumir el papel propio de un órgano de instancia que es lo que persigue la recurrente; pues con la petición que se realiza a la Sala de Suplicación por el cauce de la denuncia jurídica (art. 193 c) lo que se pretende es introducir, un debate jurídico nuevo que no se realizó en la instancia, lo que significa llanamente introducir en el recurso una cuestión nueva, cosa que de acuerdo con reiterada y constante Doctrina Jurisprudencial de la Sala Cuarta del T.S. que esta Sección de Sala ha acogido en numerosos pronunciamientos ha de rechazarse al tratarse de cuestión nueva no planteada en instancia; como señala la STS (Sala de lo Social), de 4 octubre 2007 (rcud 5405/2005 )'....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Como es notorio el recurso no constituye una instancia en la que puedan incluirse hechos nuevos cuando ni siquiera han sido alegados con anterioridad. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras sentencias de 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 , está vedada al recurso de suplicación la discusión sobre cuestiones nuevas no discutidas en la instancia, cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido sin que pueda ser abordada y decidida por Tribunal, pues ello afectaría al carácter extraordinario del recurso, así como al derecho de defensa de las partes.

Pues bien en efecto en el supuesto de autos, la sala estima que en el recurso de suplicación la recurrente está planteando una cuestión nueva que no ha sido suscitada ni controvertida por las partes durante la tramitación del proceso; y ello por cuanto que la demanda rectora de este procedimiento la actora reclamaba el carácter profesional de la contingencia de la IPT declarada y reconocida por el INSS y que la misma derivada de accidente de trabajo, y la prueba practicada se orientó a tratar de acreditar que efectivamente la IPT derivaba de la contingencia de accidente de trabajo, pero en ningún momento se alegó ni se discutió sobre la procedencia o no de la Incapacidad permanente total declarada por el INSS, discutiéndose únicamente la contingencia, pues se había declarado la IPT derivada de enfermedad común y la actora estimaba que la misma derivaba de accidente de trabajo y articulo la demanda en base a ello; y en base a dicha discusión la sentencia de instancia estimo la demanda y declaró que la contingencia de la IPT como derivada de accidente de trabajo por los efectos prejudiciales de la sentencia anterior y consta que la mutua que se limitó a discutir la contingencia y que la misma derivaba de enfermad común y de hecho la propia sentencia de instancia señala que el INSS y la mutua se oponen a la demanda al entender que la contingencia es común al ser las patologías degenerativas y además la mutua añade que además el reconocimiento de la IPT no lo es únicamente por la patología en hombro que provoco los anteriores procesos de incapacidad temporal. Sin embargo en el recurso la mutua recurrente efectúa unas alegaciones fácticas y jurídicas, cuestionando la declaración de IPT y estimando que la actora no se cuenta en situación de IPT para su profesión habitual, que nada tienen que ver con la oposición a la demanda inicial y que no fueron objeto de debate en la instancia ni de examen en la sentencia; o sea que unilateralmente cambia el objeto de discusión, y adiciona al relativo a la determinación de contingencia, también discutido en el último motivo del recurso, otros nuevos uno factico y otro jurídico e introduce en el debate del recurso si la trabajadora se encuentra o no en situación de Incapacidad permanente total que ha sido declarada por el INSS, lo cual constituye una cuestión nueva, cuyo examen está vedado en suplicación, como se ha expuesto anteriormente. Todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo de denuncia jurídica del recurso.

CUARTO:La mutua recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del articulo 115.2 f) en relación con el artículo 115.3 de la LGSS , sosteniendo el carácter común de la contingencia determinante de la incapacidad permanente; alegando que aun en el caso de que se considere que la trabajadora es tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual la contingencia que ha de regir la misma es la común; pues si bien la sentencia considera que la contingencia de la IPT ha de declararse como derivada de accidente de trabajo por los efectos prejudiciales de la sentencia dictada por el TSJ de 16 de noviembre de 2012 derivada de procedimiento de IT previa, discrepa la mutua recurrente de dicho razonamiento, pues estima que la patología del hombro derecho que padece la actora tiene un claro carácter degenerativo; y si bien se ha dictado una sentencia con carácter previo, pero como la propia sentencia recurrida señala el carácter prejudicial de la misma no puede aplicarse de forma automática debiendo valorarse la prueba en su conjunto, y en el presente caso la presunción de laboralidad quiebra, produciéndose una infracción del artículo 115.3 de la LGSS ;

Que para resolver la cuestión planeada en el presente recurso, a saber si el la Incapacidad permanente total que le ha sido reconocida a la actora por el INSSS deriva de enfermedad común (tesis de la mutua y la entidad gestora) o por el contrario deriva de accidente de trabajo (tesis de la parte actora y de la sentencia de instancia), ha de partirse de los datos que constan en el inmodificado relato factico, y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.-la actora prestó servicios para Escurís SA como auxiliar de fabricación desde 24-9-1998; 2.-El 29 de enero de 2007 mientras manipula un pale con cajas se golpea una pierna con una de ellas y cae sobre su hombro derecho; inicia un proceso de IT por accidente laboral con diagnóstico de contusión en pierna; es dado de alta el 15 de mayo de 2007; 3.-de 24-5-2007 al 8-6-2007 estuvo de baja por recaída por contingencia d AT, y el 12-6-2007 inicia un nuevo proceso de IT calificado inicialmente de enfermedad común con diagnóstico de 'síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo'. En mayo de 2007 se le diagnostica a raíz de una RMN de hombro derecho tendinopatia degenerativa y rotura parcial de la superficie articular del supraespinoso. El 28 de enero de 2008 la demandante es dada de alta médica por su proceso de IT; 4.-El 18 de febrero de 2008 se inicia expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, y finaliza con resolución del INSS de 14 de abril de 2008 que reconoce a la demandante una prestación de IPTotal para su profesión habitual. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVi de 2 de abril de 2008 que recoge como ocupación habitual empacadora en conservera, cuadro clínico residual 'tendinopatia degenerativa del maguito de rotador. síndrome subacromial derecho. artrosis lumbar. insuficiencia venosa crónica. Y limitaciones omalgia derecha con limitación de la movilidad inferior al 50%. lumbalgia sin radiculopatia activa actualmente y se califica la contingencia como enfermedad común. 5.-El EVI califica el 21 de abril de 2008 el proceso de IT de fecha 12 de junio de 2007 como derivado de enfermedad común al considerar que la demandante sufría en el hombro derecho una patología degenerativa previa. Se tramitó en el juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela procedimiento de determinación de contingencia del proceso de IT iniciado el 12 de junio de 2007 en el que recayó sentencia de 29-12-2009 que declaró que dicho proceso deriva de contingencia profesional, sentencia recurrida en suplicación, siendo el recurso desestimado por sentencia de TSJ de garcia de 16 de noviembre de 2012. 6.-El día 9 de enero de 2013 la demandante presenta ante el INSS solicitud de determinación de contingencia de la IPTotal que tiene reconocida y por resolución de 9 de mayo de 2013 el INSS acuerda denegar la contingencia solicitada. El 20 de febrero de 2013 se emite dictamen del EVi indicando que no existe agravación de la dolencia y el 18 de febrero de 2013 la facultativa del EVI considera que la contingencia es derivada de accidente laboral. La demandante presento reclamación previa desestimada por resolución de 20 de junio de 2013, la contingencia de accidente de trabajo está asegurada con la mutua gallega de accidentes de trabajo.

Pues bien partiendo de tales datos facticos la juzgadora de instancia, partiendo del efecto prejudicial de la cosa juzgada que provoca la sentencia firme que se pronuncio sobre la calificación de la contingencia del proceso de IT que duró del 12 de junio de 2007 hasta el 28 de enero de 2008; y si bien estima que dicho efecto prejudicial no puede apreciarse de forma automática por cuanto que el cuadro residual descrito por el EVi para reconocer la IPT incluye otras patologías además de la del hombro, resultando preciso analizar para que la sentencia recaída en el proceso del año 2008 del proceso de IT actúa como antecedente lógico, determinar Cual es la dolencia esencial que ha provocado el reconocimiento de la incapacidad permanente total; y lo cierto es que del examen de la prueba llega la juzgadora a la conclusión de que la patología esencial que ha sido tenida en cuenta realmente para declarar a la actora en IPT para su trabajo habitual es la que presenta en el hombro derecho, que es la misma (rotura tendón supraespinoso hombro derecho, tendinopatia degenerativa, síndrome subacromial derecho-) que ya presentaba la demandante en el proceso de incapacidad temporal de 12 de junio de 2007 en virtud de RNM realizada en dicha fecha.

Y partiendo de ello la sala entiende, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que en efecto dado que la patología que provoca el reconocimiento de la IPT es la del hombro derecho, se estima que la contingencia deriva de accidente de trabajo, pues tratándose de la misma dolencia que dio lugar al proceso de Incapacidad temporal que se extendió desde 12 de junio de 2007 hasta el 28 de enero de 2008, anterior al inicio del proceso de incapacidad permanente que comenzó con solicitud de 18 de febrero de 2008, es obvio que la sentencia firme recaída en los autos 726/2008 del juzgado de lo social nº 1 de Santiago d Compostela que califica dicha contingencia como derivada de accidente de trabajo, ha de actuar como antecedente lógico en el presente procedimiento por aplicación de la cosa juzgada material o prejudicial.

Y de conformidad con lo establecido en el articulo 115.2 letra f) de la LGSS que tendrán las consideración de accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'; por ello resulta indiferente a la sala que la patología del hombro derecho tenga factor degenerativo; y por ello el hecho de que la patología de hombro derecho sea degenerativa no es de por si argumento para negar a la misma la naturaleza de contingencia derivada de accidente laboral, cuando la patología previa se agrava como consecuencia de una lesión constitutiva del accidente de trabajo; y de hecho así lo entendió la sentencia recaída en el procedimiento citado 726/2008, sentencia firme al hace sido confirmada por la sala, tras la interposición del recurso de suplicación, que considero que la citada patología en hombro derecho estando latente hasta la fecha -no constando consultas anteriores por esta causa ni procesos de IT por la misa- se agrava comenzando a manifestar la clínica y sintomatología recurrentes raíz del accidente sufrido el 29 de enero de 2007, pues a raíz del mismo la actora se golpeó al caer sobre el hombro derecho y desde dicha fecha tuvo tres procesos de IT por dicha patología, no llegando a estar en activo un periodo de tiempo significativo hasta el reconocimiento de a incapacidad permanente total, existiendo pues un evidente nexo de casualidad tanto por la ubicación del golpe en el momento del accidente como por razones de conexión temporal; y de hecho así lo entendió también el facultativo del EVI que en el informe médico de síntesis califica la contingencia como derivada de accidente laboral y la sala estima al igual que aprecio la juez de instancia, que no pueden las partes volver a suscitar la cuestión referente a si la patología en hombro, que ya presentaba en el proceso de IT de 12 de junio de 2007, debe ser considerada como derivada de enfermedad común por tener un componente degenerativo, pues ello ya fue resuelto con carácter firme por la sentencia, habiéndose zanjado a las partes esta cuestión; y así al considerar la patología del hombro derecho la esencial en el reconocimiento de la IPT la consecuencia es la de declarar la contingencia de la IPT como derivada de accidente trabajo por los efectos prejudiciales de la sentencia anterior.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santiago de Compostela en los autos nº 741/2013 seguidos a instancia de la actora Melisa contra el INSS, la TGSS, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y el SERGAS sobre determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.