Sentencia Social Nº 448/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2006 de 05 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 754/2006

Sentencia número: 448/2006

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GOMZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARÍS MARÍN

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa da Madrid, a cinco de junio de dos mil seis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el recurso de suplicación número 754/2006 formalizado por el Letrado Dª Mª Grima Olmedo en nombre y representación de la empresa F.C.C. Medio Ambiente S.A. contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID en sus autos número 16/05 seguidos a instancia de la empresa recurrente frente a INSS, TGSS y D. Millán representado por el letrado D. Gonzalo Carrillo Ramos en reclamación de seguridad social siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GOMZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recorrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- el trabajador demandado, D. Millán , prestaba servicios para la empresa actora FCC MEDIO AMBIENTE SA con antigüedad de 5.3.2001 y categoría profesional de Peón especializado.

SEGUNDO.- Con fecha 30.7.2001 dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo a las 12 horas aproximadamente.

TERCERO.- Con fecha 21.1.2002 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en materia de Seguridad e Higiene a la empresa actora, confirmada por resolución de la DG de Trabajo de 12.9.2002. El recurso de alzada fue parcialmente estimado por resolución de 8.3.2004.

CUARTO.- Solicitada por la Inspección la incoación de expediente de responsabilidad, con fecha de salida de la Entidad Gestora demandada de 12.3.2002 se informó tal incoación a la demandante.

QUINTO.- Emitido Dictamen Propuesta por el EVI el 20.5.2004, por resolución de 1.7.2004 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial, siéndole así notificado a la demandante, remitiendo igualmente el Dictamen Propuesta aludido.

SEXTO- Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada.

SEPTIMO.- La empresa actora realizó en octubre de 2000 informe de Evaluación de Riesgos de limpieza del edificio Torre Picasso. Dicho informe figura en el expediente administrativo y se reproduce en este apartado.

OCTAVO.- Con fecha 7.3.2001 se hizo entrega al demandado, por parte de la empresa de las normas básicas de seguridad en los trabajos de limpieza de edificios y locales. El día 8.3.2001 el trabajador firmó recibo de entrega de material -cinturón de seguridad, guantes de goma, mascarilla y gafas de protección-. Finalmente, el día 24.3.01 (SIC), el actor suscribió la asistencia a la jornada formativa a la que habla sido convocado el día 20.4.2001, de una hora de duración, en materia de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada.

NOVENO.- El día 30.7.01 el trabajador, junto con otro compañero, tenían asignados los trabajos de limpieza de las paredes de la cubierta de la planta 44 de la Torre Picasso. Esta cubierta tiene un suelo uniforme y está delimitada por cuatro paredes, dos exteriores y des interiores, de una altura aproximada de tres metros. Los trabajadores disponían de escalera de tijera de aluminio, de 1,5 metros de altura y seis peldaños; manguera de agua instalada en un carrito con ruedas, cepillo, cubo, rasqueta, borrega, paños y esponjas. Además, un producto de limpieza denominado SUTTER CLEM FORTE LF.

DÉCIMO.- El demandado, hacia las 12:30 horas, estaba subido en la escalera, y su compañero se ausentó para buscar un alargador para el cepillo. Mientras, el demandante continua haciendo uso del pulverizador del producto antes indicado sobre la pared que estaba limpiando, momento en el que cayó al suelo.

DECIMOPRIMERO.- El trabajador desarrollaba estas funciones sin hacer uso de gafas ni de mascarilla. En esa mañana, el Encargado de la demandada, había comprobado las funciones desarrolladas por aquél y su compañero.

DECIMOSEGUNDO.- El producto de limpieza empleado está compuesto de sal alcalina, EDTA, base alcalina, glicel, alcohol, tensioactivos no iónicos y detersivo para superficies duras. No es un preparado peligroso pero es irritante en los ojos, ligeramente irritante en la piel y dañino por ingestión.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por FCC MEDIO AMBIENTE SA frente a INSS, TGSS y Millán a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Júzgalo de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de febrero de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de mayo de 2006 señalándose el día 31 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra sentencia que desestimó la demanda de la empresa tendente a declarar la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo que impuso el recargo de prestaciones interpone recurso de suplicación FCC Medio Ambiente instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL , para revisar el ordinal quinto precisando consta la remisión del Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades simultáneamente con la resolución de fecha 1 de julio de 2004.

Motivo que ha de prosperar puesto que, en efecto, así se deduce de manera limpia y clara la redacción a adicionar del folio n° 205 de las actuaciones, resultando trascendente de cara a la resolución del litigio.

SEGUNDO. En sede del derecho aplicado denuncia infracción del artículo 11 Orden Ministerial de 18-1-1996 con relación a la sentencias del TSJ de Madrid que cita, de las que se deduciría las resoluciones administrativas impugnadas son nulas por contener un vicio procedimental esencial, cual es omitirse el trámite de audiencia, al no darse traslado del dictamen del equipo de valoración con carácter previo al dictado de la resolución, para así poder presentar las correspondientes pruebas que contradijesen el dictamen propuesta, tras lo cual, el INSS debió reexaminar lo actuado y requerir un dictamen complementario. Omisión que genera, sostiene en alusión a la sentencias que referencia, indefensión, y por aplicación del art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 , la nulidad absoluta de dichas resoluciones.

La jurisdicción social tiene competencia para examinar la legalidad de las resoluciones administrativas cuyo enjuiciamiento le corresponde, tanto en los aspectos procedimentales como en el contenido material de tales resoluciones, y así se pronuncia la STS de 19-11-02, en el recurso 428/2002 , según la que del art articulo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral "los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre materia de Seguridad Social" y el articulo 3.1.a ) del mismo texto legal sólo exceptúa de esta atribución "las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de recaudación" y las decisiones asimiladas en esta materia de otros organismos gestores. Esta atribución alcanza, por tanto, a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de Seguridad Social, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora. Pero la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento. La atribución competencial no está limitada al contenido sustantivo de los actos, sino que se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de Seguridad Social -con la excepción ya indicada-, sin ningún limite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto Tanto los aspectos sustantivos y formales en orden a su impugnación se regulan por el ordenamiento sectorial de Seguridad Social, como muestra el examen del Real Decreto 148/1996 y la Orden de 18 de julio de 1997 , que dictan normas sobre el procedimiento de reintegro de prestaciones percibidas indebidamente.

El art. 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 dispone que en el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas. Y el art. 12 de la misma Orden que, cuando en el trámite de audiencia, el interesado presente documentos u otras pruebas que contradigan el dictamen-propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reexaminará lo actuado y requerirá de dicho equipo un dictamen-propuesta complementario del emitido con anterioridad, salvo en les supuestos en que aquélla entienda que los documentos y pruebas aportados no desvirtúan el dictamen-propuesta.

Ocurre que el INSS ha dictado resolución imponiendo el recargo sin dar traslado del informe propuesta del EVI hasta el momento de la notificación de aquélla resolución, sin haberle hecho, como parece deducirse de los preceptos más arriba expresados, con carácter previo al dictado de la resolución sancionadora, para así, y a su vista, poder proponer la empresa la correspondiente prueba contradictoria con el dictamen propuesta, lo que habría obligado a la entidad gestora a reconsiderar su resolución requiriendo de un nuevo informe propuesta complementario. Nótese que aquí el dictamen propuesta del EVI no es equivalente al análisis objetivo de las dolencias del perjudicado, cual acontece con la invalidez, sino a una propuesta sobre sí la empresa ha actuado o no contraviniendo la normativa de prevención de riesgos, y sí procede la imposición del recargo.

A tenor del art. 62 de la Ley 30/1992 los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Se trata pues de determinar si la ausencia del trámite de la audiencia del interesado es equiparable, en su caso, a la ausencia total de procedimiento, constituyendo un supuesto de nulidad de pleno derecho.

Para la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, (entre otras, sentencias 13-7-87, 12-2- 2001 y 28-2-2003 ), la ausencia de determinados trámites esenciales se equipara al supuesto previsto en el articulo 62.1.e) de la ley 30/1992 considerando que el trámite previo e inexcusable de la audiencia del interesado, garantizado en el artículo 105 c) de la Constitución y previsto en el artículo 91 de la Ley de procedimiento administrativo (hoy artículo 84, apartados 1 y 4 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), es exigible puesto que se va a alterar una situación de hecho existente, en ocasiones, durante años. La audiencia es esencial salvo en los casos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente (sentencias de 11 de octubre de 2000,14 de octubre de 1993, 10 de junio de 1992, 15 de diciembre y 17 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1987 y 4 de octubre de 1986 ). Y para la sentencia de 29-9-2005, también de la Sala 3ª del TS , la falta del trámite de audiencia no as subsanable por la posibilidad de interposición de recursos jurisdiccionales, pues el trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite. El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate. Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia. Finalmente, como excepción a esta regla general sostiene que:

La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y prueban con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre di ha cuestión de fondo.

Es decir, se admite como excepción que el interesado abandone la cansa de nulidad durante el recurso jurisdiccional, centrándose en el fondo del asunto. La solución es coherente con la legislación vigente, pues el artículo 110.3 de la ley 30/1992 dispone que los vicios de forma solo puede alegarlos quien los haya padecido, esto es, el titular del derecho a alegarlos es quien los padece, no quien los provoca, que no puede sacar beneficio de ello. Por eso mismo, es posible que por economía procesal, al interesado que ha padecido dichos vicios le interese un pronunciamiento sobre el fondo y prescinda de hacer cuestión de tales defectos formales, por graves que sean.

Pero en el caso aquí examinado no concurre ninguna excepción que habilite al INSS a dictar la resolución de declaración de responsabilidad de la empresa sin acudir previamente a la garantía de audiencia de los interesados, pues no se precisaba una actuación administrativa urgente, ni la posibilidad de recurso jurisdiccional salva la omisión del trámite, y la propia empresa no ha pedido directamente se entre a conocer del fondo del asunto haciendo caso omiso del defecto o vicio de procedimiento administrativo. Ni tampoco es el caso de que no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (articulo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo) (hoy, 84 LRJPA ). Estamos ante un -vicio de forma, radical que incide en el derecho de defensa proclamado por el art. 24 de la Constitución , de especial trascendencia, cuando, como aquí acaece, el recargo conforta una sanción. Y es que, efectivamente, en el recargo de prestaciones confluye a rasgos de indudable naturaleza sancionadora y que son les siguientes:

A).El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. (Art 123 TRLGSS).

B). El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción .

C). El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación, (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasarla a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Sin que ello sea óbice para que confluyan otros rasgos que perfilan una naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es Administración empresario. El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido.

En todo caso la jurisprudencia de la Sala de lo Social destaca ese carácter predominantemente sancionador del recargo, o al menos se admiten esos matices sancionadores (pena o sanción que se añade a la propia prestación) -por todas la de 2-10-2000- y por ello, conforme se sigue de la sentencia del Tribunal Constitucional de 1-6-81 , el art. 24 CE contempla de forma directa e inmediata, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, con especial referencia al orden penal, sin aludir de forma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, pero desde una interpretación finalista, ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 29 septiembre, 4 y 10 noviembre 1980 , Sala 4ª), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales. En consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE . "... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga".

El trámite de audiencia al interesado aparece también en el art. 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, y no parece lógico que si en el procedimiento que culmina con sanción impuesta por la autoridad administrativa laboral se da la posibilidad al administrado de formular alegaciones, así como de valerse de los medios de prueba que juzgue convenientes, no se otorguen esos mismos derechos a la empresa cuando la resolución de declaración de responsabilidad por falta de adopción de medidas de seguridad corresponder dictarla al INSS.

El recargo de prestaciones ya viene introduciendo serias perturbaciones de carácter procesal y económico en nuestro ordenamiento jurídico, sobredimensionando las indemnizaciones, al no descontarse su importe de las cantidades derivadas del ejercicio da la acción civil de responsabilidad, cuando existe un único daño a reparar, como para ahora añadir en el procedimiento a seguir una interpretación poco exigente con las garantías de audiencia y contradicción derivadas del derecho constitucional a la defensa, que también corresponde a las empresas.

Se ha vulnerado el artículo 11.4 y 12 de la Orden 18-1-1996 , al omitirse el trámite de audiencia, prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento establecido, al imponerse una sanción, cual es el recargo, orillando una garantía básica del procedimiento sancionador, como es el derecho de defensa y de articular la prueba pertinente. Una cosa son los aspectos sustantivos del recargo, contenidos en el art. 123 TRLGSS, y otra el procedimiento regulador de garantías imprescindibles para el derecho de defensa, y que tiene perfecta cabida en la normativa de la prestación de incapacidad, pues el recargo presupone la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema da la Seguridad Social, siendo las de incapacidad una de las más frecuentes.

Ello, por otra parte, a los efectos dialécticos, no supone contravenir el principio de jerarquía normativa, incurriendo en "ultra vires", y por ende de la previsión contenida en la disposición final primera del RD 1300/55 , que autoriza a dictar las normas necesarias para su aplicación y desarrollo, puesto que la regulación que del procedimiento hacen los artículos 11.4 y 12 de la OM de 18-1-96, omitido por dicho RD 1300/95 , salva un derecho prioritario y fundamental que, de no haberse atendido por vía de la Orden de desarrollo, conculcaría la misma Constitución. Se trata, por tanto, de un trámite esencial que tiene por finalidad asegurar los principios de contradicción y defensa de la empresa afectada, que se vería ciertamente indefensa sí no se la permitiera participar en el procedimiento con anterioridad a su resolución, y que merece ser escuchada.

Vicio del procedimiento que no queda subsanado por el hecho de que a les folios 248 y 265 de las actuaciones conste se le diera a la empresa la posibilidad de formular alegaciones, coincidiendo con la iniciación del expediente, aportando los elementos de juicio y documentos que a su interés conviniera, -lo que así hizo- pues el trámite de audiencia se abre a partir de la propuesta del EVI para imponer el recargo una vez instruido el expediente.

En definitiva, se ha producido la indefensión aducida tamo en la demanda, como en el juicio y ahora en el recurso, sin que pueda impedir el éxito de la tesis recurrente haya encauzado el motivo por el apartado c), y no por el a) del art. 191 LPL , pues ello sería tanto como dar cabida a un formalismo enervante contrario a la tutela judicial efectiva.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrado Doña María Grima Olmedo en nombre y representación de la empresa FCC. MEDIO AMBIENTE S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social n° 26, de fecha 9 de mayo 2005 , en autos 16/05, en virtud de demanda interpuesta por la empresa recurrente contra INSS, TGSS y D. Millán y con estimación de la demanda declaramos la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas dimanantes del expediente administrativo que impusieron el recargo de prestaciones a la empresa condenando a los demandados a estar y pasar por ello a todos los efectos legales oportunos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ,ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo n° 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Ángel n° 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediarte el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN,- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR que emite la Iltma. Sra. Dª MARÍA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA referente a la anterior sentencia de esta Sección de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 1.7.04 se acordó imponer un recargo de prestaciones a la empresa "FCC Medio Ambiente SA" como consecuencia del accidente laboral que hable, sufrido el trabajador a su servicio, Millán . Esa decisión fue impugnada en vía judicial por la citada mercantil, quien, no obstante, obtuvo sentencia desestimatoria del juzgado de lo social n° 26 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2005,

La parte actora recurre esa decisión ante esta Sala, con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL.

El criterio mayoritario de los magistrados integrantes de la Sección de la que formo parte sostiene que dicho recurso debe ser estimado. Por mi parte discrepo de esa opinión, por las razones que paso a exponer.

SEGUNDO.- La solicitud de revisión del quinto hecho declarado probado, dirigida a resaltar que el dictamen-propuesta del "Equipo de valoración de incapacidades" (en adelante, EVI) fue remitido a la recurrente juntamente con la resolución inicial del expediente, considero que no puede atenderse, por su carácter superfluo, pues tal circunstancia ya aparece expresamente recogida en el original del citado ordinal.

TERCERO.- La infracción del art. 11.1 de la OM de 18.1.96 -único precepto legal que el recurso alega ha sido infringido en la instancia- tampoco entiendo puede ser estimada.

Muy recientemente esta Sala ha abordado en sentencia de fecha 17 de abril de 2006 (rec. 279/06) la misma cuestión que se plantea en el presente recurso y tras arduos debates se llegó a un criterio con el compromiso de mantenerlo en el futuro. Sin embargo, en la composición de este órgano ha habido un cambio temporal y esta circunstancia ha dado pie a abandonar el criterio que se dijo seria vinculante de futuro. Esta precisión la hacemos con todo respeto a nuestros compañeros y con el solo ánimo de explicar por qué se ha dejado sin efecto la fundamentación que la Sala hacia en la citada sentencia de 17-4-2005 en orden a evitar una eventual vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

En este momento entiendo que los dos argumentos expuestos en la sentencia que se acaba de mencionar son plenamente válidos.

El primero (carácter "ultra vives" de la regulación contenida en la OM de 18.1.96) no habla sido examinado por esta Sala en la resolución judicial a la que hace mención la empresa recurrente en este litigio. A mi entender ese vicio legal existe, no siendo la primera vez que se aprecian defectos de esta naturaleza en dicha disposición reglamentaria. Basta al respecto ver lo resuelto por la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 31/5/05 (RJ 2059).

El segundo argumento (formalismo procedimental al que se pretende acogerse la empresa infractora, pese a no existir merma alguna de su derecho a la defensa) es también apreciable en este caso, puesto que consta, sin duda alguna, que la sociedad hoy recurrente conoció desde el inició del expediente de recargo los hechos que se le reprochaban, habiendo efectuado desde ese mismo momento las alegaciones que en su defensa consideró pertinentes (hecho declarado probado cuarto en relación con el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo, corroborado por el extenso escrito de descargo de la empresa documentado a los folios 248 a 256 de autos). Todo ello sin olvidar que los hechos y razones jurídicas que daban pie a la imposición del recargo ya eran suficientemente conocidos por la empresa antes incluso de iniciarse el expediente de recargo, ya que éste trae su causa de la propuesta de la inspección de trabajo consecutiva al acta de infracción que la sociedad también había recurrido ante la autoridad gubernativa (hecho declarado probado tercero).

En suma, procede reiterar lo argumentado en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de abril de 2006.

CUARTO.- Dijimos en ella lo siguiente:

"CUARTO.- Hemos dicho que la empresa recurrente identifica como norma procedimental infringida por la Entidad Gestora la contenida en los arts. 11 y 12 de la OM 18.1.96 . Pues bien, sostenemos que dichos preceptos no son aplicables al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con la determinación de si existe o no responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral y, por consiguiente, descartada la infracción en que se ampara la concreta causa de nulidad invocada en recurso, éste debe decaer. Pasamos a desarrollar la indicada afirmación de que los arts. 11.4. y 12 de la CM de 18.1.96 no se aplica en los expedientes administrativos dictados en materia de recargo de prestaciones de seguridad social cuando el punto controvertido en tales expedientes es reduce a concretar si ha existido incumplimiento empresarial.

El art. 34 da la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de Medidas fiscales, administrativas y de orden social (en adelante LMFAOS), lleva por título original "Modificación de la regulación de la invalidez permanente" (título que, como consecuencia de la Ley 24/97 , hoy hemos de entender "Modificación de la regulación de la incapacidad permanente") y por medio del mismo el legislador acordó dar nueva redacción a los arts. 134 y 143 LGSS , preceptos ambos que pertenecen a la Sección del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social específicamente destinada a regular la prestación de incapacidad permanente en su modalidad contributiva. De los dos citados preceptos redefinidos por la Ley 42/94 el que a nosotros interesa en este proceso es el art. 143 y, en concreto, sus apartados 1 y 3 , los cuales dicen, respectivamente, lo siguiente: "Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección" (apdo. 1). "Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos Cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones" (apd. 3).

En desarrollo de estas previsiones fue aprobado el RD. 1300/95, de 21 da julio, recalcando su Exposición de motivos que mediante dicha norma reglamentaría se pretendía dar efectividad al procedimiento administrativo previsto en el art. 143.1 LGGS y a la competencia que en él se atribuyen al INSS "para declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas".

El artículo 2 de dicha disposición define la constitución y composición de los denominados "Equipos de valoración de incapacidades" (en adelante, EVI) y el art. 3 las funciones de tales Equipos, siendo éstas de tres tipos: 1°) examen de las situaciones de incapacidad del trabajador y formulación de los correlativos dictámenes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en una serie de matarías de naturaleza estrictamente médica (anulación o disminución de la capacidad para el trabajo, determinación del plazo a partir del cual se podré instar la revisión de incapacidad permanente, determinación de si concurren lesionas permanentes no invalidantes, determinación de la incapacidad para el trabajo exigida para ser beneficiario de prestaciones económicas por muerte y supervivencia así como de invalidez del SOVI, determinación del carácter común o profesional de la enfermedad que origine la situación de incapacidad temporal o muerte del trabajador, y procedencia de la prórroga del periodo de observación médica en enfermedades profesionales); 2º) seguimiento de programas de control de las prestaciones económicas de incapacidad temporal; 3º) asistencia técnica y asesoramiento en procedimientos contenciosos en materia de incapacidad laboral en los que sea parte el INSS. Del examen de estas competencias atribuidas el "EVI" es evidente que los dictámenes-propuesta única y exclusivamente pueden referirse a los aspectos estrictamente médicos antes señalados.

La OM. de 18.1.96, dictada en desarrollo del RD. 1300/95, acuerda en el último párrafo de su art. 10.1 que el dictamen- propuesta del EVI es exigible "En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, (para fijar) el porcentaje de incremento de prestación que propone y posibilidades de recuperación del trabajador". Esta regulación no se corresponde con la prevista en el art. 3 del RD.1300/95 , ya que, como hemos visto, este precepto reserva el contenido del dictamen-propuesta del EVI a aspectos meramente médicos relacionados con la capacidad del trabajador, mientras el art. 10.1 de la OM. de 18.1.96 amplia, sin previa base legal, las competencia del EVI, extendiendo el dictamen-propuesta, a casos referidos a determinación del porcentaje de incremento de prestaciones. Tal ampliación claramente incurre en "ultra vires" por carecer de soporte normativo, ya que la cobertura del RD. 1300/55 al art. 10.1 de la OM. de 18.1.96 sólo alcanza al dictamen-propuesta del EVI en materia de recargo de prestaciones al aspecto relativo a la posibilidad da recuperación médica del trabajador.

Coherentemente, cuando el apdo. 4 del art. 11 de la misma OM de 18.1.96 acuerda que "En el supuesto de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad s higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas" y el art. 12 añade que "cuando en el trámite de audiencia, el interesado presente documentos u otras pruebas que contradigan el dictamen-propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades, la Dirección provisional del INSS reexaminará lo actuado y requerirá a dicho equipo un dictamen- propuesta complementario del emitido con anterioridad, salvo en los supuestos en que aquélla entienda que los documentos y pruebas aportadas no desvirtúan el dictamen-propuesta", la lectura sistemática de estos preceptos no se puede desconectar con el que les precede, de tal forma que, una vez concluido que el dictamen-propuesta del EVI sólo puede referirse a aspectos puramente médicos -de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3 RD. 1300/95 -, la conclusión coherente es que el trámite de audiencia y de alegaciones de los interesados respecto al dictamen-propuesta del EVI contemplado en dichos arts. 11 y 12 únicamente atañe a aquellos aspectos que pueden examinarse a través de los dictámenes-propuesta, no a otros distintos, como pueden ser las circunstancias en que tuve lugar un accidente laboral y sí tales circunstancias permiten apreciar la infracción da normas de seguridad y salud laboral.-

QUINTO.- Así pues, recapitulando, las tres razones en que descansa nuestra indicada afirmación de que no existe la infracción de los arts. 11.4 y 12 de la OM de 18.1.96 acusada en recurso son éstas:

1º) Razones de interpretación sistemática: la Ley 42/94, el RD. 1300/95 y la OM. de 18.1.96 regulan específicamente aspectos relacionados con la prestación de incapacidad, no con otras cuestiones de seguridad social ajenas a dicha prestación, tales como la procedencia de imposición del recargo de prestaciones, que se regula dentro de la LGGS en un precepto (art. 123 ) ajeno a aquella materia.-

2º) Razones de interpretación lógica: Dado que el recargo previsto en el art. 123 LGSS puede afectar a todo tipo de prestaciones de seguridad social (incluyendo las de muerte y supervivencia) mientras el dictamen-propuesta sólo es preceptivo en relación con la incapacidad, en caso de entender que la obligatoriedad de informar a la empresa del dictamen- propuesta del EVI previamente a dictar una resolución en materia de recargo de prestaciones proviene de los preceptos que cita el recurrente (11.4 y 12 OM. 18/1/67 ), se darla la paradoja de que este trámite sólo seria obligado cuando la prestación afectada fuese una incapacidad -permanente o temporal-, mientras no lo sería cuando la prestación fuese de distinta naturaleza -caso de las prestaciones por muerte y supervivencia-. Esta interpretación es difícilmente sostenible, habida cuenta que supone un tratamiento procedimemtal distinto para una única figura jurídica (el recargo de prestaciones) en función de la prestación afectada.

3º) Razones de legalidad vinculadas a la jerarquía de las normas que regulan el procedimiento de declaración de incapacidad permanente; Admitir Ja posibilidad de que una disposición con simple rango de Orden Ministerial atribuya a los EVI y a los dictámenes -propuestas que éstos elaboran unas competencias que no vienen amparados por las normas de mayor rango normativo que han permitido el nacimiento de dicha OM supone incurrir en "ultra vires", ya que con toda claridad la disposición final primera del RD. 1300/95 señala que la habilitación de facultades y desarrollo de aplicación de sus previsiones a favor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se reduce a "dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las normas necesarias para la aplicación y desarrollo del presente Real Decreto", no para ampliar tales normas ni asignar a los EVI atribuciones distintas a las establecidas en el art. 3 del RD. 1300/95.

Corolario de todo lo dicho: no puede apreciarse la infracción por inaplicación de los arts 11.4 y 12 OM. 18.1.67 denunciada por el recurrente ya que tales preceptos son inaplicables en este caso. Por tanto, siendo que tales normas son las que dan pie a la petición de nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y la Sala, por razones de congruencia procesal, sólo puede examinar tales preceptos, el recurso se tendría que desestimar íntegramente.-

SEXTO.- Aún sin necesidad de más argumentos, podemos añadir que, en la hipótesis de que las normas que se dicen infringidas hubieran sido realmente de aplicación, no por ello sería posible acceder a la anulación del recargo pretendida por la empresa.

Cita ésta en defensa de tal solicitud el art. 62.1 de la Ley 30/1992 , alegando que es aplicable la sanción de nulidad absoluta que en él se establece. Pues bien, a criterio de esta Sala tampoco dicho precepto es aplicable.

La Ley 30/92, de 26 de noviembre , de Régimen jurídico de la Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, fue parcialmente modificada por la Ley 4/99 , afectando tal modificación a parte del art. 62 , aunque no al punto concreto de este último que nos interesa, ya que, aun no citado expresamente en recurso, es el apdo e) de dicho art. 62 el mencionado por aquél. Dispone dicho precepto que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las leyes esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". Pues bien, tal precepto no es aplicable al caso presente ya que en modo alguno se puede decir que la resolución administrativa impugnada en este proceso se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.

Estamos ante un expediente administrativo de recargo de prestaciones iniciado a propuesta- de la inspección de trabajo, de cuya apertura tuvo conocimiento la empresa afectada en ese mismo momento de inicio, y dio ocasión a la afectada de realizar las alegaciones que estimó pertinentes; tras la tramitación del expediente, recayó una resolución inicial de 5-7-04 absolutamente fundamentada (folios de autos 383 a 388), una reclamación previa de la empresa y un posterior acuerdo de la Entidad Gestora resolviendo tal reclamación. Es imposible, por tanto, apreciar que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, y que concurre la causa de nulidad que la empresa recurrente pretende le sea aplicable.

SÉPTIMO.- Por el contrario, de las causas de nulidad absoluta contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992 la única que nosotros vemos aplicable es la contenida en el apdo. 2, en la medida que declara que son "nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y lar, que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables a restrictivas de derechos individuales".

La ley es clara; son nulas de pleno derecha las disposiciones que vulneren otras de rango superior, que es justamente lo que sucede en el caso de los arts, 11.4 y 12 de la OM de 18/1/96 entendidos desde La perspectiva da que es preceptivo dar traslado a las empresas del dictamen -propuesta del EVI con respecto a las cuestiones referidas a las circunstancias sobre omisión de normas de seguridad y salud laboral determinantes del recargo de prestaciones, ya que, como hemos visto, tal previsión se aparta de una norma de rango superior cual es el art. 3 RD. 1300/95.

OCTAVO.- No hay causa de nulidad procedimental en el caso presente, ni razón siguiera de anulabilidad, incluso tomando como hipótesis que el recargo de prestaciones tenga naturaleza, puramente sancionadora.

La figura contemplada en el art. 123 LGSS . no tiene carácter exclusivamente sancionador, según ha precisado el Tribunal supremo en sentencias de fechas 2/10 /00 (RJ 9673), dictada en Sala General, 14/2/01 (RJ 2521), 9/10/01 (RJ 9595) y 21/2/02 (RJ 4539). Con independencia de que compartamos o discrepemos de tal valoración, es indiscutible que ese criterio jurisprudencial ha de ser respetado por este Tribunal Superior de Justicia.

Pero, incluso en la hipótesis de entender que el recargo de prestaciones es puramente sancionador, ese elemento no permitiría entender que la circunstancia de no haber dado traslado a la empresa recurrente del dictamen-propuesta del EVI nace que las resoluciones impugnadas en este proceso sean nulas de pleno derecho. En el peor de los casos podríamos plantearnos su eventual carácter anulable y ni siquiera cabe tal calificación.

A tenor del art. 63.2 el acto de la Administración que incurra "en defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados". Las resoluciones administrativas impugnadas en este proceso no se encuentra en ninguno de estos dos casos.

No ha habido indefensión alguna para la empresa hoy recurrente. Es significativo en este punto que no se alegue en recurso ni se llegue a concretar en qué medida la omisión del traslado del dictamen-propuesta del EVI merma su derecho a la defensa.

Según el hecho probado cuarto, la empresa recurrente fue informada de la iniciación del expediente de recargo y tuvo ya (folie de autos 219) desde ese primer momento oportunidad de saber qué incumplimiento se le atribuía y de efectuar las alegaciones que estimó oportunas (folios de autos 239 a 251), exponiéndose en ellas cuantos argumentos (vulneración del principio de "nos bis in idem" vulneración del principio de tipicidad, indefensión, negligencia del trabajador accidentado) se estimaron precedentes en orden a la defensa del derecho que pudiera corresponderle. Tales argumentos fueron tenidos en cuenta en la resolución inicial de 5.7.04 (folios de autos 383 a 388), como se revela sin la menor duda de la lectura de tal acuerdo administrativo; con posterioridad se dio ocasión a interponer reclamación previa, donde nuevamente la empresa adujo cuanto estimó conveniente, debiendo destacar en este punto que ni siguiera propuso, con carácter subsidiario, la práctica de prueba alguna.

Además de este procedimiento, la empresa ha tenido ocasión de conocer con todo detalle, a través del procedimiento administrativo seguido ante la autoridad laboral y posterior impugnación contencioso-administrativa del mismo de las circunstancias en las que se produjo el accidente del trabajador de su plantilla que ha dado lugar al recargo de prestaciones (de hecho, fue la UTE hoy recurrente quien redactó el parte de accidente de fecha 31.1.02) y las conductas relacionadas en dicho accidente que se estimaban constitutivas de omisión del deber de seguridad y salud laboral (procedimiento administrativo seguido ante la autoridad laboral y posterior impugnación judicial del mismo), tal como resulta del tercer hecho declarado probado.

Con estos antecedentes nos parece inviable poder apreciar merma alguna en el derecho de defensa de la recurrente, ya que ésta en todo momento ha sido conocedora de los hechos que se consideraban determinantes del recargo de prestaciones que había dado lugar a la tramitación del oportuno expedienta ante la Entidad Gestora. La ausencia de traslado del dictamen - propuesta del EVI no es necesario en este caso ni, de serlo, su omisión hubiere causado indefensión, ya que la empresa contaba en su poder con el informe de la inspección de trabajo y, en el mejor de los casos para la recurrente, el eventual informe del EVI sólo hubiese podido considerarse ampliatorio del de la inspección, razón por la que, siempre en la hipótesis de entender que el recargo de prestaciones es pura y simplemente sancionador, habría que hacer extensivos al presente supuesto los argumentos que contiene la muy reciente sentencia del Tribunal

Constitucional 36/06 de 13 de febrero , a tenor de la cual "la falta de traslado de dicho informe ampliatorio constituiría a lo sumo, una mera irregularidad procedimental, carente de relevancia constitucional, al no haber producido un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa del recurrente (por todas, SSTC 186/1998, de 28 de septiembre; FJ 2; 52/1999, de 12 de abril de FJ 5 y 2/2003, de 14 de enero , FJ 2)".

NOVENO.- Nos queda hacer mención a la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 13/10/03 (recurso 3893/03 ) citada por la recurrente.

Es verdad que tal sentencia sostiene un criterio totalmente contrario al que se mantiene en la presente resolución judicial. Pese a ello, no hay obstáculo legal para separarnos de lo ahora argumentado, ya que tal decisión no es contrario al principio de igualdad en la aplicación de la ley. Así lo ha dicho repetidamente el Tribunal Constitucional con doctrina que reitera la reciente sentencia 54/06, de 27 de febrero , donde se afirma que "sobre el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 CE ) existe una nutrida jurisprudencia de este Tribunal conforme a la cual venimos exigiendo de una manera constante que para que pueda apreciarse su vulneración deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, la acreditación de un "tertium comparationis", ya que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes decisiones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan resuelto de forma contradictoria; en segundo lugar, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, la "referencia a otro" lo que excluye la comparación consigo mismo; en tercer lugar, la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la Identidad de Sala, sino también la de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (entre las últimas, SSTC 132/2005, de 23 de mayo, FJ 3; 146/2005, de 6 de junio, FJ5; Y 164/2006, de 20 de junio , FJ 8".

La citada doctrina constitucional nos permite afirmar que no hay en este caso infracción alguna del principio de igualdad en la aplicación de la ley, ya que:

1º) La sentencia de 13.10.03 fue dictada por la Sección Tercera, mientras la presente corresponde a la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2º) Aún cuando entendiéramos que las dos sentencia de diferente sentido emanan de un órgano judicial identitario, el cambio de criterio es posible si quedan justificadas las razones en que descansa. En este orden de cesas hemos intentado justificar las razones en las que se funda al criterio de esta sentencia que, con todo los respetos hacia la de contraste, creamos es más equilibrada en la ponderación de los intereses jurídicos en juego, ya que entender que la falta de traslado a una empresa del dictamen-propuesta del EVI, para que aquélla defienda la improcedencia de imponérsele un recargo de prestaciones, es causa de nulidad absoluta de la resolución que acuerda tal recargo supone una concepción excesivamente formalista que, a la postre, hace ineficaz el derecho establecido por el art. 123 LOCS a favor del trabajador accidentado.

El recurso se desestima en su integridad".

Por todo lo razonado, el criterio de la sentencia de esta Sala de fecha 17/4/06 (rec. 279/06 ) debió ser aplicado al caso presente y desestimarse el recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "FCC. MEDIO AMBIENTE SA." contra sentencia del Juzgada de lo Social n° 26, de fecha 9 de mayo 2005 , en autos 16/05, en virtud de demanda interpuesta por la empresa recurrente contra INSS, TGSS y D. Millán y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original del voto particular, junto con la sentencia, al libro de sentencias de esta Sección de Sala.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue el anterior voto el por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.