Sentencia Social Nº 448/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5118/2006 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00448/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018043, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005118 /2006

Recurrente/s: Darío

Recurrido/s: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000906 /2004

Sentencia número: 448/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a catorce de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005118 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL PILAR REINO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Darío , contra la sentencia de fecha 29-06-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000906 /2004, seguidos a instancia de Darío frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL, en reclamación por invalidez total, indemnización poliza de seguro, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- El demandante prestaba servicios para la empresa SECURITAS ESPAÑA SA desde el 21/03/O1 con la categoría de vigilante de seguridad y percibiendo un salario de 1360,5 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2.- Con fecha 29/03/04 por el EVI se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del demandante como incapacitado permanente en el grado de total (por enfermedad común), calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del O1/04/06. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 07/OS/04.

3.- El 24 de Mayo de 2004 el demandante solicito a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPANA SA el seguro colectivo de accidentes en la cuantía de 34.257,69 Euros conforme al Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad, Resolución de 31/O1/2002, BOE de 20 de Febrero de 2002 ), que en su articulo 60, párrafo primero , establece: "SEGURO COLECTIVO DE ACCIDENTES: Las empresas afectadas por este Convenio

Colectivosuscribirán pólizas de seguro colectivo a favor de todosy cada uno de sus trabajadores por un capital de 27.045,54E por muerte y 34.257,69 E por incapacidad permanentetotal, absoluta y gran invalidez derivada de accidentes sea o no laboral excepto los producidos en competiciones deportivas oficiales de vehículos de motor. Su efecto cubrirá las veinticuatro horas del día y durante todo el año."

4.- E1 demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 41s según resolución de la CAM de 5 de Julio de 2004 (grado de discapacidad global del 33%, factores sociales complementarios de 8 puntos).

5.- Con fecha 22 de Marzo de 2005 se dicto sentencia por el Juzgado de lo social n° 19 de Madrid (sentencia 86/O5, autos 954/2004 ), en materia de seguridad social. Dicha sentencia obra en autos y se da expresamente por reproducida. A los efectos que aquí interesan, señalar que en el fundamento jurídico cuarto de la misma se establece: "CUARTO: En cuanto a la patología del hombro izquierdo, si bien en el dictamen del EVI consta como accidente no laboral lo cierto es que se ha acreditado que fue accidente de trabajo pues así fue calificado desde el principio y tratado por la Mutua Universal, sin que pueda discutirse en la actualidad.

Ahora bien, cuestión distinta es que el hecho de que aquella lesión en hombro izquierdo derive de accidente de trabajo conlleve la calificación de la incapacidad permanente como derivaba de esta contingencia. Y ello, por cuanto, la patología principal, según se deduce del informe médico de síntesis, es la de la cadera que impide al actor

tareas de bipedestación, deambulación prolongada, correr, caminar por terrenos irregulares, etc. Por consiguiente la incapacidad permanente debe calificarse, como se hizo en el expediente, como derivada de enfermedad común ya que en modo alguno se ha probado que la patología de cadera, que es la que prima en la valoración conjunta de las lesiones padecidas por el actor, derive del accidente de trabajo sufrido en 1985. Por todo lo anteriormente expuesto se ha de desestimar íntegramente la demanda.

La citada sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2005 , que obra en autos y se da por reproducida

6.-La empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, tiene suscrita póliza con la mutua de Seguros a prima fija "Previsora General", para cubrir los riesgos y contingencias del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad. En la cláusula segunda del reglamento de la misma se establece como garantía de la cobertura: 2.3"Incapacidad permanente total para la profesión habitual. En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual sobrevenida al sujeto protegido a consecuencia de accidente cubierto, la mutualidad se obliga al pago del capital establecido al efecto". En la cláusula cuarta se establece en su apartado" j" como riesgos excluidos: "La agravación de las consecuencias de un accidente por una enfermedad, accidente o incapacidad preexistentes o sobrevenidas después de ocurrir aquel y por causa independiente del mismo".

7.- Se celebro acto de conciliación el 21 de Octubre de 2004 que se dio por celebrado y sin avenencia respecto de SECURITAS SEGURIDAD ESPANA SA y por intentado sin efecto respecto de PREVISORA General.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Don Darío contra PREVISORA GENERAL, debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMADANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-05-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado segundo de modo que quede así redactado:

"Con fecha 29-03-04 por el EVI se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del demandante como incapacitado permanente en el grado de total, atendiendo el cuadro clínico residual: Como enfermedad común: Coxartrosis, osteonecrosis focal de la cabeza femoral izquierda pendiente de cirugía, y como accidente no laboral: Tendinitis del supraespinoso izquierdo sin rotura. Calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01-04-06, informe propuesta que fue elevado a definitivo el 07-05-2004"

El motivo no hay inconveniente en acogerlo al así resultar del folio 45, añadiendo, eso sí, que la contingencia que en el mismo se fija es la de "enfermedad común".

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 60 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, el Anexo del Real Decreto 1998 (BOE de 03-12-1998 ) que regula la acreditación de la aptitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de seguridad privada y en el que se recoge el cuadro de enfermedades o deficiencias que impiden prestar servicios de seguridad privada, y el artículo 5.A del Reglamento General de las Secciones , y art. 2.3 del Reglamento de la Sección de Accidentes de Trabajo , que rige en las relaciones entre la Mutua (Previsora General) y los asociados; ya que, argumenta en síntesis al desarrollarlo, siendo según el Anexo del R.D. citado, la lesión del hombro y no la de la cadera la que inhabilita para el ejercicio de la profesión del actor, no se explica la razón por la que el EVI fijara, recociendo toda la patología, como contingencia la enfermedad común, cuando la invalidante tiene origen en accidente y, por lo tanto, es de aplicación lo dispuesto en el art. 60 del convenio del sector, debiéndose por ello, estimar el recurso, máxime cuando no existe precepto alguno que diga que para valorar el origen de las dolencias haya de estarse a la determinación global que efectúe el INSS.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan, ya que, y en primer lugar, no es admisible hoy y aquí la censura que la recurrente hace respecto de la resolución del INSS que fijó como contingencia de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que reconoció al actor, máxime cuando impugnó jurisdiccionalmente aquélla y no sólo fue confirmada en esta vía sino que, y en contra de lo que ahora se afirma, según decíamos en el fundamento tercero de nuestra sentencia de 27 de diciembre de 2005 (recurso nº4175/2005 ) no se discutió que la lesión de cadera era la principal de las que le aquejan; por otra parte es clara y terminante la dicción del artículo 60 del Convenio Colectivo del Sector en cuanto a las situaciones a que se extiende la prestación social que establece limitándola a los supuestos derivados de accidente -de trabajo o no laboral-, y, en fin, siendo competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social tanto la declaración de la existencia de incapacidad permanente y la fijación del grado como la de la contingencia, a lo decidido por él o, en su caso, en sede jurisdiccional ha de estarse en orden a la aplicabilidad o no de la mejora convenida en la norma paccionada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DEL PILAR REINO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Darío , contra la sentencia de fecha 29-06-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000906 /2004, seguidos a instancia de Darío frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL, en reclamación por invalidez total, indemnización póliza de seguro, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5118/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.