Sentencia Social Nº 448/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2514/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002514/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00448/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2514/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de, MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 148/2009

RECURRENTE/S: DON Agustín

RECURRIDO/S: EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintidós de junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 448

En el recurso de suplicación nº 2514/2009 interpuesto por el Letrado DOÑA ISABEL GARCIA VADILLO en nombre y representación de DON Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 18 DE FEBRERO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 148/2009 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Agustín contra, EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE FEBRERO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por Don Agustín y absuelvo a Eurocen Europea de Contratas SA de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Agustín suscribió con la mercantil Eurocen Europea de Contratas SA, el 24-07-06 contrato de trabajo a tiempo parcial para prestar servicios de mozo en la actividad consistente en carga y descarga de mercancía y colocación de la paquetería para la tienda Zara de la T4, a realizar los miércoles y domingos de 14 a 18 horas.

SEGUNDO.- El miércoles 03-12-08, la responsable del servicio acudió al centro de trabajo y advirtió que el actor no estaba trabajando, por lo que le llamó al móvil para interrogarle por su ausencia y le dijo que lo que tuviera que decirle se lo comunicara por fax. Desde entonces no ha vuelto por la empresa.

El 04-12-08 Eurocen le remite burofax con el siguiente contenido: "Tras haberle requerido en varias ocasiones por vía telefónica la justificación de sus ausencias sin recibir respuesta alguna por su parte, y sin haberse reincorporado a su puesto de trabajo desde entonces, rogamos justifique todas y cada una de dichas ausencias en un plazo improrrogable de 24 horas desde la recepción del presente. De no ponerse en contacto con nosotros en dicho plazo, entenderemos que desiste voluntariamente de su contrato de trabajo y procederemos a cursar su baja en la Seguridad Social."

Ese mismo burofax se le reitera el 09-12-08.

TERCERO.- El 11-12-08 Eurocen procede a cursar la baja del demandante en Seguridad Social.

CUARTO.- El 04-12-08 el actor remitió a Eurocen telegrama con el siguiente texto: "Ayer comunicó por teléfono, señorita Vanesa, mi despido efectos 3 del 12 del 2008. Sin querer dármelo por escrito, por lo que envío el presente para que quede constancia de tal acto."

QUINTO.- Desde el 01-07-08 el actor figura de alta a tiempo completo en Ibermática SA.

SEXTO.- A la fecha del despido percibía el demandante un salario de 2.760 euros mensuales.

El salario par la categoría de mozo, establecido en el convenio de transportes por carretera para 2008, asciende a 3.522,87 euros anuales por una jornada del 20%.

SEPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, al no haber quedado demostrada según el Juzgado la existencia del despido verbal alegado.

Se articulan seis motivos amparados en el art. 191.b) LPL en el primero de los cuales se impugna el hecho probado 1º con el fin de que se añada que el tiempo de trabajo era de ocho horas semanales, que la actividad económica de la empresa era "gest. Almacén", que el horario era de 21 a 1 horas y que la antigüedad reconocida por la empresa era de 16-7-06.

Ya consta en el hecho probado que el tiempo de trabajo era de ocho horas semanales, puesto que se declara que prestaba servicios cuatro horas en dos días a la semana. Nada relevante implica el dato relativo a la actividad de la empresa expresado con esa concisión. En cuanto a la antigüedad se trata de una diferencia de ocho días que es indiferente, ya que en todo caso el tiempo de servicios a efectos de despido sería de dos años y cinco meses, al computarse como un mes entero la fracción de mes.

Queda el extremo relativo al horario, y si bien el contrato fechado el 24-7-06 expresa el horario de 21 a 1 horas, ello no pone de manifiesto error evidente del juzgador, habiéndose practicado otros medios de prueba, por todo lo cual se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se impugna el hecho probado 2º con el fin de añadir las horas de remisión y recepción de los burofaxes enviados por la empresa los días 4 y 9 de diciembre de 2008, datos que en efecto constan en los términos indicados en el recurso. Lo mismo sucede con los datos horarios relativos al telegrama enviado por el actor el día 4 de diciembre, como se alega en el motivo tercero. Sin embargo, como luego se razonará, tales datos no contribuyen a modificar el signo del fallo, por lo que procede la desestimación de los motivos.

TERCERO.- En el cuarto motivo se propone la modificación del hecho probado 5º para que se añada que el actor figura también de alta a tiempo completo en otra empresa en el período 13-8-07 a 20-9-07, pero tal extremo es irrelevante, como en realidad lo es también el que ya consta en ese hecho probado, pues el dato de que el actor trabajara en otra empresa a tiempo completo, además de hacerlo dos días a la semana en la demandada, no es idóneo ni necesario para el enjuiciamiento, pues resulta por completo neutral y no contribuye a decantar la solución del caso en sentido alguno, por todo lo cual se desestima el motivo.

CUARTO.- En el quinto motivo se solicita la revisión del hecho probado 6º con el fin de adicionar que la categoría del actor era la de jefe de equipo, a lo que se muestra conforme la demandada en el escrito de impugnación, por lo que se acepta, si bien ello no influirá en el fallo.

Se pretende en el sexto motivo la inclusión de un nuevo hecho en el que se declare que el trabajador realizó una compra en la tienda Zara de la T-4 el día 3-12-08 a las 21.07 horas mediante su tarjeta de crédito, a lo que no puede accederse ya que los documentos que se citan no fueron reconocidos ni de ellos se desprende que fuera el actor quien realizara dicha compra, dato por lo demás no relevante, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 191.c) y así en el séptimo se alega la infracción de los arts. 49.1.k), 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 108.1 de la LPL, y en el motivo octavo la infracción del art. 49.1.d) del propio Estatuto de los Trabajadores .

En el desarrollo del motivo el recurrente se basa en la cronología de los hechos y fundamentalmente de las comunicaciones cruzadas entre trabajador y empresa, para llegar a la deducción de que debió existir el despido verbal que alegaba en su demanda. Tal planteamiento no es aceptable en el recurso de suplicación, pues en definitiva se intenta establecer un hecho no probado por vía de deducciones.

Argumenta el recurrente que el actor envió a la empresa el telegrama manifestando que había sido despedido verbalmente a las 14.18 del día 4 de diciembre y la empresa lo recibió a las 16.40, enviando después la empresa al trabajador a las 18.29 un burofax requiriéndole para que justificara sus ausencias, que fue recibido el trabajador el día siguiente 5 de diciembre a las 14.22. Aduce el recurrente que la empresa envió al trabajador el burofax después de haber recibido el telegrama del trabajador, que los términos del burofax son poco precisos en cuanto a las ausencias que debería justificar el trabajador y que nada dice la empresa en respuesta a la manifestación del trabajador de haber sido despedido.

Pero con estos razonamientos no se consigue probar el hecho del despido, que no figura en los hechos probados de la sentencia tras la valoración por el juzgador de los documentos y prueba testifical, de la que ante todo extrajo su convicción de que la responsable de la empresa fue al centro de trabajo del actor el día 3 y no le encontró, por lo que le llamó al móvil para interrogarle por su ausencia y le dijo que lo que tuviera que decirle se lo comunicara por fax. Por tanto fue la empresa y no el actor quien primero se dirigió a la otra parte para reprocharle su incumplimiento, según ha sido declarado probado, y ante ello fue el trabajador quien como respuesta pasa a manifestar que ha sido despedido. No es decisivo que la empresa no aluda a este telegrama del actor, pues en realidad aun aceptando la cronología que señala el recurso, lo cierto es que la empresa requiere al trabajador para que se reincorpore, lo cual podría haber hecho perfectamente, al amparo de tal requerimiento, sin perjuicio de debatir después si había habido o no alguna ausencia injustificada. En cualquier caso se ha de insistir en que la Sala no podría dar por probado el despido verbal que alega el recurrente, con base en deducciones que, si bien formalmente no carecen de lógica, tampoco constituyen la única solución posible, y no cabe en el recurso de suplicación sustituir la convicción fáctica del juzgador de instancia con base en una nueva valoración de los hechos.

Por ello se ha de desestimar el motivo, lo que implica la desestimación del recurso, al no haber existido despido. En consecuencia no ha de entrarse en el examen del último motivo, relativo al salario que habría de tomarse en cuenta a efectos indemnizatorios de un despido que no se ha producido, quedando imprejuzgado el salario que correspondería al trabajador en el caso de que se planteara una reclamación de cantidad.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de MADRID en fecha 18 DE FEBRERO DE 2009 en autos 148/2008 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del recurrente contra EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002514/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.