Sentencia Social Nº 448/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000448/2011

En Santander, a 26 de mayo de 2011.

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

Ilmo. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por el Gobierno de Cantabria y por la Organización Sindical Trabajadores Unidos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de los de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentaron demandas acumuladas de impugnación de Convenio Colectivo, por Dª Fermina y otros, siendo demandado el Gobierno de Cantabria y otros, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de abril de 2011 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Con fecha 16 de diciembre de 2009 se suscribe el texto del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria por parte de la Administración de la Comunidad autónoma de Cantabria y de las centrales sindicales CCOO, UGT y USO en representación del colectivo laboral afectado.

2º.- Dicho Convenio Colectivo fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de febrero de 2010, y por resolución de la Dirección General de Trabajo de la misma fecha se ordena su inscripción en el Registro y su publicación en el BOC que tiene lugar e idéntica fecha.

3º.- Previamente a que por la Dirección General de Trabajo y Empleo se procediera a ordenar el registro, deposito y ubicación en el BOC del VIII Convenio Colectivo, se había formulado demanda de oficio impugnando por ser contrarios al ordenamiento jurídico, los arts. 51.2.a ) y f ); 72.4.a ) y b ); 75.4 ; 17 y 56.5

4º.- Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 3, autos 63/2010, y con fecha 12 de febrero 2010 se desiste de la misma.

5º.- Con fecha 29 de abril de 2010 el Sindicato Independiente de Empleados Públicos formula demanda de impugnación del VIII Convenio Colectivo, turnada a este Juzgado con el número de autos 379/2010. El 29 de junio de 2010 la Organización Sindical Trabajadores Unidos formula otra demanda de impugnación del VIII Convenio Colectivo, igualmente turnada a este Juzgado con el número de autos 564/2010.

6º.- Se ha dictado auto de fecha 22 de setiembre de 2010 acordando la acumulación de ambos procedimientos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto el Gobierno de Cantabria como la Organización Sindical Trabajadores Unidos, siendo impugnados de contrario, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Organización Sindical Independiente de Empleados Públicos (SIEP), como la Organización Sindical Trabajadores Unidos (TU), formularon demandas -acumuladas- sobre impugnación de determinados preceptos del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, publicado en el BOC 12-2-2010 (en adelante VIII CCAC).

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 4 de noviembre de 2010 , estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de los artículos 75.4.a); art. 56.5; art. 103 apartados 8º y 9º; y art. 106 del referido convenio.

Frente a la misma recurren en suplicación tanto el Gobierno de Cantabria como la Organización Sindical Trabajadores Unidos, el primero a través de seis motivos, y esta última por medio de otros seis, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; habiendo sido objeto de impugnación.

Procedemos a examinar separadamente cada recurso, comenzando con el análisis del formalizado por el Gobierno de Cantabria.

Para ello vamos a ir analizando, uno a uno, los diferentes preceptos cuestionados y para su recta comprensión, debemos transcribir su contenido.

SEGUNDO.-Artículo 75.4.a) del VIII Convenio Colectivo .

Tras una breve introducción, en el segundo de los motivos, la Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria cuestiona la nulidad del artículo 75.4.a) del VIII Convenio Colectivo . A su juicio, el referido precepto, al exigir la condición de fijo para acceder a la jubilación parcial anticipada, no vulnera el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social ni el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (desarrollado por el RD 1131/2002, de 31 de octubre); sostiene que la aplicación de la jubilación parcial anticipada al personal temporal produciría efectos distorsionantes, dada la necesidad de contratar -al tiempo de la jubilación parcial- a un trabajador relevista cuyo contrato se extenderá hasta que el trabajador jubilado parcialmente alcance la edad de 65 años ( art. 166 LGSS ), y para dar cumplimiento a dicha exigencia el art. 75.4.g) del convenio impugnado prevé que no pueda disponerse del puesto hasta la jubilación total del trabajador que se ha jubilado parcialmente, lo que demuestra que existen razones objetivas para la diferenciación entre trabajadores fijos y temporales, ya que de permitir la jubilación parcial al trabajador temporal, se estaría trasformando aquél contrato temporal en otro fijo, que cubriría toda la vida del trabajador.

El artículo 75 del VIII CCAC, bajo la rúbrica 'Jubilación anticipada y jubilación parcial', establece en su apartado 4, como uno de los presupuestos para acogerse a la jubilación parcial anticipada: 'a) Han de ser trabajadores fijos que, teniendo más de 60 años, reúnan las condiciones para el acceso a la pensión de jubilación de la Seguridad Social en su modalidad contributiva. En este supuesto se transformará su contrato en un contrato de trabajo a tiempo parcial, simultaneándose con un contrato de relevo por el tiempo restante. Ambos contratos tendrán como duración máxima la fecha en que el jubilado parcial alcance los 65 años'.

Los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 (regulador de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial), contienen la esencial regulación de seguridad social y laboral de la prestación contributiva de jubilación parcial y de los, en su caso, interrelacionados contrato de trabajo a tiempo parcial a favor del jubilado parcial que continúa prestando servicios en la propia empresa y, en su caso, del contrato de trabajo de relevo a favor del trabajador relevista cuando se trata de jubilación anticipada parcial. La jubilación parcial comporta que el trabajador que pretende jubilarse, mantiene la relación laboral con su empresa, pero reduce su jornada convirtiéndola en a tiempo parcial, 'con novación o conversión, en su caso, del contrato de trabajo a tiempo completo que le vinculara con la empresa por otro contrato a tiempo parcial dentro de los límites legales, y, con una simultánea concertación por la propia empresa y con otro trabajador (relevista) de un contrato de trabajo de relevo para mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida' ( STS 5-10-2010 [rec. 692/2010 ]).

Como pone de manifiesto la unificación de doctrina, plasmada en la citada STS de 5-10-2010 (rec. 692/2010 ), en las que se invocan las SSTS 22-6-2010 (rec. 3046/2009 ), 6-7-2010 (rec. 3888/2009 ) y 7-7-2010 (rec. 3871/2010 ), la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSSy 12.6 ET , no impone a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET ; y que en el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente empleadora, cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general.

Conforme a dicha doctrina, si la Administración autonómica no está obligada a novar un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial, cabe la posibilidad que por medio de la negociación colectiva, imposibilite el acceso a esta modalidad prestacional al personal temporal, al existir una razón objetiva que justifica la denegación, cual es, que dichos trabajadores temporal verían trasformados sus contratos en indefinidos hasta su jubilación. Por otra parte, dado que a tenor del art. 75.4.g) del VIII CCAC, la Administración queda vinculada y no puede disponer del puesto de trabajo cubierto por el relevista hasta la jubilación total del jubilado parcialmente, de admitirse tal figura se estaría impidiendo la cobertura del puesto de trabajo cubierto por un trabajador temporal.

Ciertamente, la Administración Pública está sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), más las razones expuestas justifican el diferente tratamiento de unos y otros trabajadores.

Procede, por todo ello, estimar el motivo y revocar la declaración de nulidad del precepto antes reproducido.

TERCERO.-Artículo 10.4 del VIII Convenio Colectivo.

Bajo la rúbrica 'Concurso de Traslados a puestos de la misma categoría profesional y especialidad', el artículo 10.4 del VIII CCAC determina, en cuanto al lugar de presentación de las peticiones de concurso, que 'Las solicitudes deberán presentarse únicamente en el Registro General de la Consejería de Presidencia y Justicia, careciendo de validez las presentadas en cualquier otro registro'.

Sostiene la Administración recurrente que dicho precepto no vulnera el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), que permite presentar escritos en otros lugares, dado que dicho artículo hace referencia a las relaciones de 'los ciudadanos' con las Administraciones Públicas, cuando estas se someten a procedimientos sujetos al Derecho Administrativo, y la norma convencional se dirige al personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma, sometida al derecho laboral; a su entender, la limitación convencional se justifica en la posibilidad de celebrar concursos abiertos y permanentes, que quedarían limitados por la posibilidad de presentar solicitudes en cualesquiera registros.

Pues bien, la Administración Pública cuando actúa como empresario no están sujetos al derecho administrativo, sino al derecho laboral, como cualquier otro empresario. Y al no estar sujeta al derecho administrativo, es claro que no le son de aplicación las previsiones que para la presentación de 'solicitudes, escritos y comunicaciones' se establecen en el art. 39.4 de la Ley 30/1992 (LRJPAC). La delimitación del lugar de presentación de las peticiones de concurso de traslado es una materia susceptible de negociación; más cuando se justifica la aludida limitación, por la previsión convencional de concursos anuales con 'sucesivas ofertas de puestos' (art. 10 del VIII CCAC).

Procede, pues, estimar el motivo y entender ajustado a derecho el citado art. 10.4 del Convenio.

CUARTO.-Artículo 56.5 del VIII Convenio Colectivo.

En materia de vacaciones, el art. 56.5 del VIII CCAC, determina que: 'Al objeto de garantizar el funcionamiento y organización de los servicios, los centros confeccionarán con anterioridad al 15 de mayo un calendario en el que se recojan los períodos de vacaciones solicitados por el personal que preste servicio en los correspondientes centros o unidades, y se disfrutarán por los trabajadores de forma obligatoria dentro del año natural, preferentemente durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, con arreglo a la planificación que se efectúe por parte de la dirección de cada centro. Los turnos de vacaciones se establecerán respetando en todo caso la correcta funcionalidad de los centros, no pudiendo superar el número de trabajadores que disfruten vacaciones en cada periodo el porcentaje de efectivos de cada categoría profesional que se determine por la unidad administrativa responsable de su elaboración'.

La resolución recurrida entiende que dicha norma, al imponer como fecha tope para la confección del calendario de vacaciones el 15 de mayo, vulnera lo dispuesto en el art. 38.3 del ET .

Niega dicha infracción la Letrada del Gobierno de Cantabria, en atención a que la elaboración del calendario en modo alguno impide a los trabajadores conocer con antelación suficiente los periodos de disfrute de vacaciones e incluso disfrutar de las mismas antes del 15 de mayo; a su juicio, la fijación de dicho tope temporal obedece a la previsión convencional de que las vacaciones se disfruten preferentemente durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre.

El art. 38.3 ET reconoce el derecho del trabajador a conocer la fecha de disfrute de sus vacaciones con una antelación mínima de dos meses al inicio de su disfrute.

Entendemos que la norma convencional cuestionada no infringe normas de derecho necesario. El hecho de imponer una fecha límite para la elaboración del calendario vacacional no vulnera el aludido precepto estatutario ya que tal calendario no impide que aquellos trabajadores que vayan a disfrutar de vacaciones el 1 de junio o, incluso en fechas previas, puedan conocer -de forma individual- y con la antelación prevista estatutariamente de dos meses, la fecha de dicho disfrute; la confección de un calendario vacacional de carácter general en nada incide en los derechos individuales del personal laboral.

Conforme a lo expuesto, no hay razones suficientes que permitan fundamentar la declaración de nulidad del expresado artículo 56.5 del VIII CCAC; sin perjuicio de que pueda cuestionarse, con referencia a tal norma paccionada, cuál haya de ser su interpretación y sentido propios o su aplicación correcta; mas tales extremos deben dirimirse en otro tipo de procesos. Lo que conduce a la estimación del motivo.

QUINTO.-Artículo 58.14 del VIII Convenio Colectivo .

La cuestión litigiosa se centra en determinar si los derechos que reconoce el art. 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores -permisos de lactancia y reducción de jornada- pueden ser modulados por la negociación colectiva o si, como entiende la resolución recurrida, el art. 58.14 del VIII CCAC en cuanto exige que hayan transcurrido cuatro meses, para solicitar una nueva reducción de jornada por el mismo hecho causante, conculca el aludido precepto estatutario.

El art. 58 regula los permisos y, en concreto, en el apartado 14 se dice: 'La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada prevista en los casos de hospitalización de hijo prematuro, de guarda legal por cuidado de hijo o persona dependiente y de cuidado de familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, corresponderá al trabajador dentro de su jornada y horario habituales... afirmando en el último párrafo del apartado 2º que 'Una vez finalizada la reducción de jornada no se podrá solicitar nuevamente, salvo por un hecho causante diferente, hasta transcurridos cuatro meses'.

El art. 37.5 del ET , establece en lo que aquí interesa: 'Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años ó un minusválido físico, psíquico ó sensorial que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo, con la reducción proporcional del salario entre, el menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquellos'. Por su parte, el número 6 del mismo artículo afirma: 'La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria; el trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación, la fecha en que se reincorporara a su jornada ordinaria'.

Cabe diferenciar al analizar el art. 3.3 ET , como hace la STS de 25-1-2011 (rec. 216/2009 ), entre las normas de derecho necesario absoluto, que 'son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual', y las normas de derecho necesario relativo, que 'permiten su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo'.

Como pone de manifiesto la STC 3/2007 de 15 de enero , 'la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 ET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'. Añade dicha sentencia: 'A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego'.

Partiendo del hecho de que el artículo 37.5 y 6 del ET , es una norma de derecho necesario y de dimensión constitucional, cuyo contenido debe respetar el Convenio que puede, consiguientemente, mejorar los derechos reconocidos por ella, pero no restringirlos o limitarlos, la imposición de una limitación al ejercicio del derecho de reducción de jornada, en cuanto a la exigencia del trascurso de cuatro meses, la ley y en consecuencia deba declararse nulo su contenido, conculca la ley y debe declararse nulo.

No podemos olvidar, como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 (rec. 54/2010 ) que dicho precepto 'forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa ( STS 20-7-2000, rec. 3799/99 ); añade que 'la reducción de jornada constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, por lo que su ejercicio, en principio, no debe tener más limitaciones que las establecidas en el artículo 7 del Código Civil , es decir, que ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y no ha de suponer abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo. No puede olvidarse, por otra parte, que la denegación -en su caso limitación- del ejercicio del derecho a disfrutar permisos parentales establecidos en la Ley puede incidir en la vulneración de derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras -discriminación indirecta, por ser las mujeres trabajadoras notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho- por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental. ( STC 3/2007 de 15 de enero )'.

En el supuesto actual, dado que el precepto convencional impugnado nada justifica respecto a la limitación de la solicitud de la reducción de jornada -ni realiza ponderación alguna de los intereses en juego- es nulo; lo que nos lleva a rechazar el motivo esgrimido.

SEXTO.-Artículo 103 del VIII Convenio Colectivo .

El art. 103 (aunque por error se aluda en el recurso al 106), apartados 8º y 9º, al regular el 'complemento de trabajo a dos turnos' y 'a tres turnos', enumera una serie de centros y categorías profesionales, entre los que no se encuentra el Hospital de Santa Cruz de Liencres. La resolución recurrida entiende que no extender este complemento al personal que presta servicios en dicho centro hospitalario, con categoría de celador, personal de cocina, telefonista y auxiliar de enfermería, así como al personal que trabaja en las ETAPs con categoría de técnico de planta hidrológica y subalternos de Centros Sociales de Mayores, es discriminatorio, dado que trabajan a dos o tres turnos.

Sostiene el Gobierno de Cantabria que, respecto al personal del Hospital de Liencres ha operado una sucesión de empresas, y que conforme al art. 1 del Decreto 127/2006, de 7 de diciembre , el personal de dicho Hospital ha pasado a depender de otra persona jurídica, el Servicio Cántabro de Salud, y aun cuando -conforme al art. 44 ET - se les siga aplicando el VII CCAC, en tanto no se suscriba un nuevo Convenio Colectivo, no se les puede aplicar un nuevo Convenio (el VIII CCAC).

En cumplimiento de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, el Decreto 127/2006, de 7 de diciembre, 'por el que se integran en el Servicio Cántabro de Salud las funciones y personal del Hospital Santa Cruz de Liencres y de la Unidad de Salud Mental de Santander y se establece el procedimiento para la integración del personal funcionario y laboral en la condición de personal estatutario', se integra en el Servicio Cántabro de Salud, a través de la Gerencia de Atención Especializada del Área de Salud I Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, las funciones y el personal del Hospital Santa Cruz de Liencres ( art. 1). Ahora bien, dicho Decreto establece la opción de la integración, de modo que aquel personal que opte por no integrarse en la condición de personal estatutario fijo, o que no reúna las condiciones necesarias para su integración, continuará prestando servicios en la Gerencia de Atención Especializada del Área de Salud I. Hospital Universitario «Marqués de Valdecilla», conservando su condición y régimen de funcionario de carrera o de personal laboral fijo, (art. 6). En definitiva, aquel personal que no ha optado por la integración, mantiene su relación jurídico- laboral de origen con el Gobierno de Cantabria, siéndole de aplicación la normativa convencional, incluido el VIII CCAC.

En consecuencia, la exclusión del personal laboral del Gobierno de Cantabria que presta servicios en el Hospital de Liencres, del derecho a percibir el complemento de dos y tres turnos, sin justificación alguna, es discriminatorio y la previsión de dicho precepto nula, como acertadamente entendió la sentencia recurrida.

Procede, pues, rechazar el recurso en este punto y mantener la nulidad del art. 103, apartados 8 y 9, en los términos expresados en la sentencia recurrida.

En consecuencia, debemos estimar en parte el recurso del Gobierno de Cantabria, dejando sin efecto la declaración de nulidad de los artículos: 75.4.a); 10.4; y 56.5, en el sentido expresado en los fundamentos jurídicos anteriores.

SÉPTIMO.-Pasamos a analizar el recurso formalizado por la representación legal de la Organización Sindical TrabajadoresUnidos (en adelante TU).

En el mismo y sin cuestionar el relato fáctico, a través de nueve motivos, se pretende la declaración de nulidad de diferentes normas, así como una parte del anexo IV del VIII Convenio Colectivo, que examinamos a continuación de forma individualizada.

OCTAVO.-Artículo 4.3, apartados b) ye) yDisposición Transitoria Octava del VIII Convenio Colectivo.

Sostiene el sindicato recurrente que dichos preceptos amplían la competencia de la CIESA de forma desorbitada, otorgándole incluso capacidad para modificar lo firmado, lo que a juicio del sindicato TU, justifica su nulidad. A esta cuestión, la resolución de instancia dio una respuesta desestimatoria, al considerar los preceptos lícitos, pues entendió que las funciones que el convenio atribuye a la CIESA, incluidas las de reordenación de categorías en la Dirección General de Biodiversidad, son ejecutivas.

Con carácter previo, conviene reproducir el contenido de dichos preceptos.

El art. 4 del VIII CCAC regula la Comisión de Interpretación, Estudio, Seguimiento y Aplicación del Convenio Colectivo (CIESA), fijando entre sus funciones, en el apartado 3º: 'b) Estudiar, proponer y, cuando proceda, decidir las cuestiones que, derivadas de la aplicación del presente Convenio, se planteen por la Administración y las organizaciones sindicales firmantes del Convenio', y en el 'e) Cualquier otra función que expresamente se le atribuya en el Convenio'.

Por su parte, la citada Disposición Transitoria Octava, bajo la rúbrica 'De la reordenación de categorías', dice: 'De cara a efectuar la reordenación inmediata de la organización del trabajo en el seno de la Dirección General de Biodiversidad, en el ámbito de la extinción de incendios forestales, la CIESA analizará la posibilidad de adaptar las categorías profesionales existentes en el presente Convenio pudiendo, en su caso, configurar alguna categoría profesional nueva que dé respuesta a las necesidades de organización del trabajo'.

Procede recordar, como hace nuestra sentencia de 4 de abril de 2011 (rec. 239/2011 ), al analizar el mismo texto convencional y la citada disposición transitoria, que el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 73/1984, de 27 junio y 184/1991, de 30 septiembre , ha distinguido entre Comisiones negociadoras, que son las constituidas para modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas dentro del ámbito de aplicación del convenio, y aquellas que son meramente aplicadoras y carecen de tales facultades, teniendo por objeto la aplicación o la interpretación del convenio.

A la composición de las primeras - comisiones negociadoras-, dadas las facultades atribuidas, deben aplicarse las reglas generales de legitimación, lo que determinará que todos los sindicatos que tengan la necesaria representatividad, tienen derecho a formar parte de las referidas comisiones negociadoras, siendo así que su exclusión atenta al principio de libertad sindical.

Sin embargo en las comisiones aplicadoras sólo están legitimadas para integrarse las partes firmantes del convenio, por lo que la exclusión de un sindicato que no haya firmado el convenio no vulnera su derecho a la libertad sindical.

En idéntico sentido se ha pronunciado la STS de 11 de julio de 2000 (rec. 3314/1999 ), al afirmar que: 'Tanto el Tribunal Constitucional, como este Supremo de Justicia, han establecido una doctrina, hoy exenta de quiebras o puntos oscuros, a propósito de la integración de Sindicatos no firmantes en comisiones establecidas en los convenios colectivos. Tal doctrina se contiene, básicamente, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1984, 9/1986, 39/1986, 184/1991 y 213/1991, y en las de esta Sala de 15 y 21 de diciembre de 1994 (RJ 1994/10097 y RJ 1994/10346) y 29 de abril de 1997 (RJ 1997/3554). Puede resumirse en los siguientes asertos: 1. La exclusión de un Sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o, al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva. 2. Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo. 3. Cuando no concurran los anteriores datos, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que 'no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo'. 4. Se distinguen por tanto comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquellas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución y Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical'. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS de 18-9-2007 (rec. 82/2005 ).

En el supuesto actual, el apartado b) del art. 4.3, en cuanto atribuyen a la CIESA funciones decisorias de las cuestiones que se le planteen, entendemos que entra en el concepto de creación o modificación de las reglas del Convenio y, conforme a la doctrina expuesta, es nula, en cuanto excede de una genérica función de desarrollo y ejecución del Convenio Colectivo.

Lo que no cabe es calificar, sin más, de nula una cláusula genérica de remisión (la contenida en el art. 4.3.e); lo que habrá es que cuestionar y, en su caso, determinar -una a una- si esas funciones que atribuye el Convenio son meramente aplicadoras o si por el contrario son negociadoras. Rechazamos, por tanto, declarar la nulidad de dicha cláusula residual.

Por otro lado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la nulidad de la Disposición Transitoria Octava, en la referida sentencia de 4 de abril de 2011 (rec. 239/2011 ), en la que se sostiene: 'Se atribuyen por tanto a la comisión de interpretación una auténtica facultad de modificar el sistema de clasificación profesional, pues de forma expresa se refiere a la posibilidad de crear ('configurar') nuevas categorías por necesidades organizativas, lo que sin duda excede de las funciones propias de calificación de puestos de trabajo. En este sentido cabe recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 17.10.2001 , interpretando un precepto para el convenio del personal laboral entonces vigente, ya estableció la inadmisibilidad de este tipo de atribuciones a las comisiones aplicadoras, refiriéndose a una cláusula semejante a la que ahora se analiza, en la que se atribuían a la comisión de interpretación facultades de definición y creación de categoría profesional impuestas por necesidades organizativas, transferencias e integración de nuevos colectivos'.

En consecuencia, manteniendo el mismo criterio, únicamente cabe declarar la nulidad del art. 4.3.b) y de la Disposición Transitoria Octava.

NOVENO.-Artículo 17.6 del VIII Convenio Colectivo.

Dicho precepto afirma: 'La convocatoria de concursos de traslados y la publicación de las ofertas de puestos, en su caso, en el Portal Institucional, así como de la resolución provisional bien sea en el Boletín Oficial de Cantabria o bien en el Portal Institucional, en el apartado destinado a tal efecto, servirá de notificación a los ocupantes temporales de las plazas adjudicadas si los hubiere, y dicha notificación tendrá efectos desde la fecha de la publicación de la resolución provisional y lo será a los efectos oportunos de conformidad con la normativa de aplicación en cada caso'.

A juicio del sindicato recurrente TU, dicho precepto -dedicado a la toma de posesión- crea una evidente inseguridad jurídica, al aludir a 'los ocupantes temporales de las plazas adjudicadas', sin especificar si se trata de un contrato de interinidad, de obra o servicio determinado, u otros, y contraviene el art. 2 del RD 1659/1998, de 24 de julio , por el que se desarrolla el art. 8.5 ET , sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y, en concreto, la información al trabajador de los plazos de preaviso que deben respetar las partes en el supuesto de extinción de la relación laboral. A mayor abundamiento, cita el art. 8.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , conforme al cual en los contratos de duración superior al año la notificación debe efectuarse 'con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado'.

Como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida, dicha norma convencional solo afecta a los trabajadores temporal interinos (interinidad por vacante), cuyas plaza son objeto de concurso de traslado o de Oferta de Empleo, no a los interinos por sustitución ni a los contratados para una obra o servicio determinado, cuyas plazas no son cubiertas por los aludidos medios; es por ello que, dicho precepto no infringe el art. 8.3 del RD 2720/1998 , ni supone incumplir con la obligación de notificar expresamente a los interinos de la extinción de su contrato de trabajo.

Lo que conduce a la desestimación del motivo.

DÉCIMO.-Artículo 31.3.g) del VIII Convenio Colectivo.

Considera el sindicato recurrente que dicho precepto, en la forma que regula el acceso a la contratación en la bolsa de sustituciones, impide la mejora del empleo y conculca el principio de igualdad de oportunidades.

El art. 31.3 (relativo a las bolsas de trabajo), fija como uno de los criterios generales de funcionamiento, el siguiente: 'g) Una vez llamado para cubrir una vacante, no se efectuará nuevo llamamiento por ninguna lista hasta que el contrato finalice. Si el contrato es suscrito para cubrir una sustitución, durante su vigencia se podrá ofertar únicamente la cobertura de una vacante por una sola vez'.

La censura tiene que ser rechazada. Al margen de que, en momento alguno se dice que norma o precepto legal vulnera el párrafo cuestionado, la sentencia de instancia afirma que la interpretación del mismo realizada por la CIESA, colma suficientemente las perspectivas de mejora del empleo que puedan tener los trabajadores contratados temporalmente por la Administración autonómica, aseveración que no ha sido desvirtuada suficientemente en suplicación. En todo caso, justifica la Administración autonómica en su escrito de impugnación, la previsión convencional, en la mejor prestación del servicio público, al impedir una constante movilidad de los trabajadores, criterio de razonabilidad que impide declarar la nulidad pedida.

UNDÉCIMO.-Artículo 72.1.a) del VIII Convenio Colectivo.

De los seis tipos de excedencia que regula art. 72 del Convenio, se cuestionan en el recurso del sindicato TU, tres.

En primer lugar y respecto a la excedencia voluntaria por interés particular, sostiene el sindicato recurrente que la limitación de dicho tipo de excedencia a los trabajadores fijos y con una antigüedad no inferior a un año, es discriminatoria y contraviene tanto el art. 14 CE , como los artículos 15.6 y 46 del ET , sin más especificaciones.

Dice el art. 72.1.a) del Convenio: 'Los trabajadores fijos con al menos una antigüedad en la empresa de un año podrán solicitar la excedencia voluntaria por un plazo no menor de cuatro meses y no mayor a quince años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia'.

Respecto al carácter discriminatorio de la norma, conviene recordar la doctrina jurisprudencial, plasmada en la Sentencia de 3 de noviembre de 2008 (rec. 102/2007 ), con cita de la de 17 de mayo de 2000 (rec. 4500/1999 ), 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 (rec. 1981/1991 ), en las que se afirma que 'el artículo 14 de la CE comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado'; añade 'que las decisiones o medidas que toman en consideración circunstancias tales como la fecha de ingreso en la empresa, la de adquisición de la fijeza, o el carácter temporal del vínculo contractual, no afectan, ni en su valoración individual ni en su consideración combinada o conjunta como pretenden los recurrentes, a la cláusula de prohibición de la discriminación'.

Conforme a dicha doctrina la norma cuestionada no es discriminatoria.

Resta por determinar si el art. 72.1.a) del VIII CCAC es contrario a los preceptos estatutarios citados.

También en este punto, debemos traer a colación la unificación de la doctrina, plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 (rec. 3796/2004 ) y 3 de mayo de 2006 (rec. 1819/2005 ), en las que se afirma respecto a la excedencia por incompatibilidad, pero de una forma genérica, lo siguiente: 'Es sabido que la aplicación de la excedencia a los vínculos temporales presenta dificultades prácticamente insuperables. Así lo reconocía expresamente el artículo 26 de la Ley de Relaciones Laborales y en la regulación actual la incompatibilidad absoluta de la excedencia voluntaria con el contrato eventual surge de una simple consideración de la duración máxima de éste con la antigüedad necesaria para acreditar el derecho a la excedencia y con la duración mínima de ésta. En los contratos de obra o servicio determinado y de interinidad la incompatibilidad surge de forma menos directa, pero se impone también en la práctica por consideraciones de orden temporal y, desde luego, en atención a la forma del reingreso'.

Conforme a dicha doctrina, con independencia del tipo de vínculo temporal (eventual, interinidad u obra y servicio), existe una justificación para denegar la excedencia voluntaria a los trabajadores no fijos, cual es, la imposibilidad del reingreso, dada la vinculación entre el personal laboral temporal con la plaza ocupada.

Procede, por ello, rechazar el motivo.

DUODÉCIMO.-Artículo 72.4.a) yb) del VIII Convenio Colectivo.

En cuanto a la excedencia por cuidado de familiares, el art. 72.4 VIII CCAC manifiesta en lo que aquí interesa: 'a) Los trabajadores fijos y, en su caso, aquellos trabajadores temporales que mantengan una relación laboral de larga duración con esta Administración tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender el cuidado de cada hijo,...

b) También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años los trabajadores fijos y, en su caso, aquellos trabajadores temporales que mantengan una relación laboral de larga duración con esta Administración para atender al cuidado del cónyuge o persona con quien conviva como pareja de hecho o un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida...'.

A juicio del recurrente la frase 'aquellos trabajadores temporales que mantengan una relación laboral de larga duración con esta Administración', es desafortunada y discriminatoria, dada su indeterminación; y, además, considera que la interpretación efectuada por la resolución de instancia de la STC 240/1999, de 20 de diciembre , atribuyendo dicho carácter a los trabajadores con relación laboral superior a cinco años, infringe tanto el art. 14 como el art. 39 CE , así como el art. 15.6 y 46 del ET .

Como pone de manifiesto la STC 203/2000, de 24 de julio , 'Ciertamente este Tribunal, desde la STC 7/1984, de 18 de enero ..., ha admitido que los diversos cuerpos y categorías funcionariales al servicio de las Administraciones públicas son estructuras creadas por el Derecho, entre las que, en principio, no puede exigirse «ex» art. 14 CE un absoluto tratamiento igualitario, resultando así admisible, desde la perspectiva de este precepto constitucional, que el legislador reconozca el disfrute de determinados derechos al personal vinculado a la Administración de forma estable, y, en cambio, lo niegue a las personas que por motivos de urgencia y necesidad lo desempeñen de forma provisional en tanto no se provean las plazas así cubiertas por funcionarios de carrera. El interés público de la prestación urgente del servicio puede, en hipótesis, justificar un trato diferenciado entre el personal estable e interino al servicio de la Administración.

Sin embargo, como hemos declarado en la citada STC 240/1999 , «esta posible justificación del trato diferenciado pierde fundamento, desde la perspectiva constitucional que aquí nos ocupa, cuando se aplica a una persona como la recurrente cuya vinculación de servicio con la Administración supera los cinco años. Dicho con otras palabras, proseguíamos, no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante como el del cuidado de los hijos, dispensar, a un funcionario interino que lleva más de cinco años ocupando una plaza, un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera, con el único argumento de que legalmente su relación con la Administración es provisional «en tanto no se provea por funcionarios de carrera» (F. 4). Con ello no se trata de afirmar, concluíamos, «que ante situaciones de interinidad de larga duración las diferencias de trato resulten en todo caso injustificadas desde la perspectiva del art. 14 CE , sino de destacar que pueden serlo en atención a las circunstancias del caso y, muy especialmente, a la trascendencia constitucional del derecho que recibe un tratamiento desigual» («ibidem»). La excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad ( art. 39.3 CE ), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia ( art. 39.1 CE )'.

Con arreglo a dicha doctrina constitucional, y asumiendo la trascendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, la limitación de la excedencia por cuidado de familiares a los trabajadores temporales con vínculo de larga duración, entendiendo por tal, una vinculación igual o superior a cinco años, parece justificada y razonable y no discriminatoria.

Rechazamos, igualmente, la nulidad pedida.

DÉCIMOTERCERO.-Artículo 72.2.a) del VIII Convenio Colectivo.

Entiende la parte recurrente que 'resulta discriminatorio vetar la excedencia voluntaria por incompatibilidad al personal que adquiere un nombramiento mediante promoción interna', pues altera el sistema preexistente y hace que convivan dos situaciones de personal, las anteriores a la norma, que serán tratadas mientras subsistan conforme al VII CCAC, y las situaciones nuevas, personal que verá mermados sus derechos; y, además, contraviene lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 53/1984 .

Afirma el citado art. 72.2.a) del VIII CCAC, lo siguiente: 'El trabajador fijo que como consecuencia de la normativa de incompatibilidades deba optar por un puesto de trabajo quedará en la categoría profesional en la que cesara en la situación de excedencia voluntaria, aun cuando no hubiera cumplido un año en el servicio. Permanecerá en esta situación mientras se mantenga la relación de servicio que dio origen a la misma. No habilitarán para la declaración en esta excedencia los casos de nombramiento como funcionario interino, los de contratación laboral temporal y el acceso a otra categoría mediante procesos de provisión o mediante promoción interna'.

Recordemos que la normativa sobre incompatibilidades está constituida por la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, dictada en el desarrollo del art. 103.3 de la Constitución , complementada por Real Decreto de 30 de abril de 1985, que afecta, no solamente al personal funcionario y al sujeto a normas administrativa o estatutarias sino también al personal laboral que realice su actividad en el sector público o en determinadas empresas públicas. Sobre este carácter de derecho común atribuible al régimen de incompatibilidades, insiste la exposición de motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al recordar que viene siendo de aplicación común al personal estatutario y al laboral que presta sus servicios para las Administraciones Públicas.

Un supuesto muy semejante al planteado en el recurso, ha sido resuelto en unificación de la doctrina, respecto a los interinos no fijos, en las sentencias del Tribunal Supremo -antes citadas- de 29 de noviembre de 2005 (rec. 3796/2004 ) y 3 de mayo de 2006 (rec. 1819/2005 ). En ellas, se dice: 'De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos', y tras reconocer la dificultad de aplicar la excedencia a los vínculos temporales, concluye 'La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida'.

Aplicando esos postulados al supuesto ahora contemplado debemos rechazar la nulidad pedida.

Por otro lado, la posibilidad de que un Convenio colectivo nuevo disponga sobre derechos reconocidos en el Convenio anterior, viene expresamente permitida por el art. 82.4 del ET , sin perjuicio de los derechos consolidados que se mantienen ( art. 86.4 ET ), respecto a las situaciones individuales existentes y sin que esa sucesión normativa afecte o vulnere el principio de igualdad.

Desestimamos nuevamente la nulidad pedida.

DÉCIMOCUARTO.-Art. 75.4.c) del Convenio Colectivo.

Considera el sindicato recurrente que el apartado 4.c del art. 75 VIII CCAC, de la jubilación anticipada y jubilación parcial, infringe el art. 166.2 LGSS , al no especificar dicho precepto las causas que imposibilitan la contratación del trabajador relevista, lo que posibilita un uso arbitrario por parte de la Administración autonómica.

La norma cuestionada, art. 75.4.c). afirma: 'En el supuesto de que el trabajador que desea acogerse a la jubilación parcial anticipada estuviese adscrito a puesto de trabajo de categoría profesional donde el desempeño del puesto demande la realización de funciones para las cuales no sea posible contratar un trabajador sustituto que pueda desempeñar dichas funciones, dicha circunstancia imposibilitará la sustitución del trabajador que haya solicitado la jubilación parcial anticipada, en cuyo caso, la Administración podrá denegar su solicitud'.

Como ya expusimos en el fundamento jurídico segundo, al analizar la invocada nulidad del art. 75.4.a) del Convenio, con cita de la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras en la STS de 5-10-2010 (rec. 692/2010 ), si la administración pública demandada no tiene la obligación de realizar una novación del contrato de trabajo de su personal laboral para convertirlo en a tiempo parcial, ni realizar de forma simultánea un contrato de relevo a favor de otro trabajador, para facilitar su derecho al acceso a la jubilación anticipada parcial, al no derivarse tal obligación de la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, la previsión que la aludida norma establece -respecto a la posibilidad de contratar al trabajador sustituto- no vulnera el art. 166.2 LGSS .

Procede, de nuevo, a rechazar de plano el motivo, sin perjuicio de cuestionar en cada caso particular el uso que de tal precepto realice la Administración autonómica.

DÉCIMOQUINTO.- Disposición Adicional Cuarta del Convenio.

Sostiene el sindicato recurrente que dicha disposición en cuanto exige más requisitos para participar en concursos, al personal en excedencia por incompatibilidad que al resto de los trabajadores, es contraria al ordenamiento jurídico (sin especificar que precepto), al no preservar los derechos adquiridos, y al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE ; lo que a su juicio, supone un claro retroceso.

La aludida Adicional Cuarta, relativa a la participación en los concursos, dispone lo siguiente: 'El personal laboral fijo pasará a ostentar la categoría profesional que le corresponda conforme a la Tabla de Integración de categorías profesionales y, en su caso, especialidad, y de lo dispuesto en la disposición anterior, aunque no tenga la titulación requerida para el desempeño de la misma. Este personal podrá participar en los concursos de traslados a puestos de su misma categoría profesional y, en su caso, especialidad aunque no tenga la titulación requerida para el desempeño del puesto de trabajo salvo que se encuentre en la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, en cuyo caso, para poder participar deberán haber prestado servicios efectivos como personal laboral fijo en la misma durante un periodo mínimo de tres años'.

El número 4 del artículo 82 ET , establece que 'El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan'.

Como afirma la STS de 15 de septiembre de 2010 (rec. 18/2010 ), en alusión a dicho precepto, 'La voluntad expresada del legislador es clara en cuanto ha optado por una mayor potenciación de la libertad de negociar, eliminando las trabas que pudieran condicionar la capacidad de pactar de los negociadores, a cuyo fin dispone que pierden eficacia los pactos y compromisos adquiridos en convenios colectivos anteriores, sin hacer distingos con respecto a la naturaleza o a las características de los derechos afectados, y esto es así por cuanto que el Congreso de los Diputados rechazó una enmienda al proyecto de ley formulada por un grupo parlamentario, que pretendía introducir en el número 4 del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores un inciso final del siguiente tenor: 'Sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición'. El rechazo de tal propuesta supone que, a la luz del texto legal, cuando los legitimados inician el proceso negociador, no están condicionados por niveles mínimos en las condiciones a pactar, como no sean los impuestos por la ley ( artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores ), ni resultan limitadas sus facultades de convenir, por lo que puedan disponer acerca de los pactos o acuerdos privados, aunque sean de dimensión colectiva, de fechas anteriores....'; y concluye, 'b) La modificación operada por la Ley 11/1994 implica, sin género de dudas, la adscripción de nuestro sistema negocial al principio de modernidad del convenio colectivo, reconociendo la facultad al posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente, como se desprende de manera clara de la literalidad del artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores . Se ha abandonado por completo el principio de irregresividad o intangibilidad de lo pactado en convenio colectivo, de tal manera que es ahora posible que las condiciones pactadas posteriormente puedan ser inferiores a las que le preceden'.

Con arreglo a dichos preceptos ( art. 82.4 y art. 86.4 ET ), es claro que la introducción en el actual convenio, de un requisito adicional -al personal en excedencia por incompatibilidad- para participar en los concursos de traslado, que antes no existía, en concreto, la efectiva prestación de servicios en una categoría profesional por un mínimo de tres años, no es discriminatorio ni ilegal, y viene justificado por la existencia de un cambio de modelo, en el que se exigen concretas titulaciones profesionales para el acceso a las categorías profesionales.

Nuevamente denegamos la nulidad pretendida.

DÉCIMOSEXTO.-Disposición Transitoria Tercera del Convenio Colectivo.

En el penúltimo de los motivos, sostiene el sindicato recurrente que la aludida transitoria conculca la legalidad vigente (sin aludir a un precepto en concreto), al establecer un nuevo requisito, no contemplado en el Convenio Colectivo anterior, para acceder a las bolsas de trabajo; concretamente, la posesión de la titulación exigida en la Tabla de Titulaciones, lo que supone 'una evidente pérdida de derechos adquiridos'.

Dice la Transitoria Tercera: '1.- Hasta la celebración de convocatorias para ingreso de nuevo personal laboral fijo al servicio de esta Administración Autonómica, en las que sea de aplicación el requisito de titulación previsto en la Tabla de Titulaciones y se confeccionen las listas de las Bolsas de Trabajo reguladas en el art. 31, continuarán en vigor las listas vigentes a la fecha de publicación del presente Convenio Colectivo en el Boletín Oficial de Cantabria , si bien, tras la entrada en vigor de la Tabla de Titulaciones exigibles a que se refiere la Disposición Transitoria Primera, solamente podrán acceder a los contratos de trabajo las personas que estén en posesión de la titulación exigida, siendo excluida de la lista de Bolsa de Trabajo quien no cumpla ese condición.

2.- A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, en las bolsas de trabajo de las distintas categorías profesionales operara, con efectos de 1 de enero de 2010, la integración de categorías que se establece en la correspondiente tabla de este convenio. La CIESA podrá adoptar los criterios de aplicación que permitan un adecuado desarrollo de lo establecido en la presente disposición'.

Dando por reproducidos los argumentos jurídicos expuestos en el fundamento jurídico anterior, esta Sala considera que dicha Transitoria no vulnera ninguna norma de derecho necesario. La previsión convencional que la misma establece, viene amparada en el art. 82.4 del ET . Si para cubrir un puesto de trabajo se exige, conforme al convenio, una determinada titulación, es lógico y razonable que también se requiera para integrarse en el bosa de trabajo.

Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

DÉCIMOSÉPTIMO.- Anexo IV: Tabla de integración de las categorías profesionales.

En el último de los motivos del recurso del sindicato TU, se denuncia que el tratamiento que se da en dicha Tabla, a la categoría de Oficial primera (encuadrado en el VII CCAC en el grupo D nivel 3), en el caso de 'Oficial primera de oficios varios', al igual que al 'Responsable de Servicios', es totalmente desigual en relación al resto de oficiales primera, siendo discriminatorio y contrario al art. 14 CE , y se han visto perjudicados por dicho proceso de integración de categorías, al otorgarle el mismo tratamiento que a categorías que tenía un encuadre inferior en cuanto a nivel y grupo de clasificación en el Convenio Colectivo anterior (véase ayudante de oficios y Oficial segunda), lo que afecta a su retribución.

En el aludido Anexo IV, se integran determinadas categorías profesionales del VII Convenio Colectivo en nuevas categorías del VIII Convenio Colectivo, entre otras, con el nº 21el Oficial Primera (VII CC), nivel D3, se integra en Oficial de Oficios (nivel G2) y el Responsable de Servicios sin cambio de denominación pasa al nivel G2.

Por su parte la Disposición Adicional Segunda afirma: '...Las categorías profesionales y el personal laboral pertenecientes a las mismas se integrarán en la nueva clasificación profesional de conformidad a lo establecido en la Tabla de Integración de Categorías Profesionales cuyos criterios de integración atienden a la categoría de origen en el VII Convenio Colectivo , centro de trabajo y puesto de trabajo al que se encuentre adscrito en el momento de la integración...'.

Pues bien, si el modo más normal y propio de efectuar la modificación de las normas de un convenio colectivo es mediante la negociación de un nuevo convenio, y en este nuevo convenio se regula la integración o modificación de las categorías, dicha posibilidad viene amparada en el artículo 82.4 ET .

Aun cuando se alega la discriminación de las categorías profesionales antes citada, así como de otras (auxiliar de enfermería, auxiliar educador, etc.), nada se acredita; tampoco se demuestra que tengan una especial responsabilidad por ejercer funciones de capataz o tener más de cuarenta personas a su cargo. Del examen de la tabla de integración (Anexo IV) se desprende que la mayor parte de las categorías que en el VII CC tenía atribuido un nivel D3, pasan a tener el G2 (con excepción de los Técnicos Superiores o el Técnico de Cocina), a los que se otorga el G1.

En consecuencia, no habiéndose demostrado que, tras la integración y la atribución de un nuevo nivel, esta sea discriminatoria, debemos rechazar el motivo esgrimido.

DÉCIMOCTAVO.-Procede, en definitiva, estimar en parte el recurso del Gobierno de Cantabria, dejando sin efecto la declaración de nulidad de los artículos 75.4.a); 10.4; y 56.5, en el sentido expresado en los fundamentos anteriores.

También debemos estimar en parte el recurso interpuesto por la Organización Sindical Trabajadores Unidos, en lo que afecta a la declaración de nulidad del apartado b) del art. 4.3, y la Disposición Transitoria Octava del Convenio, en el sentido antes expuesto.

Vistos los preceptos legales antes citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por el Gobierno de Cantabria y por la Organización Sindical Trabajadores Unidos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 4 de noviembre de 2010 (Proc. 379/2010), que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de los artículos 75.4.a ), 10.4 , y 56.5 del VIII Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y declarando la nulidad del apartado b) del art. 4.3, y de la Disposición Transitoria Octava del referido VIII Convenio Colectivo , a partir de la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y al GOBIERNO DE CANTABRIA, LDA. ROSA MARIA FERNANDEZ LOPEZ, LDA. Mª. JOSE HIDALGO MARTINEZ, UGT, CCOO, USO, CSI-CSIF y MINISTERIO FISCAL se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.