Sentencia SOCIAL Nº 448/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 448/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.3051/15, interpuesto por Romualdo , Segismundo Y ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 20/7/15 , en Autos núm. 217/15, ha sido Ponente el Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Romualdo Y Segismundo en reclamación sobre DESPIDO, contra ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/7/15 , por la que DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Romualdo Y D. Segismundo contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Romualdo Y D. Segismundo contra la empresa I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L.; en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad de los trabajadores, que asciende a

D. Romualdo , 19.418, 99 euros,

D. Segismundo , 13.067, 76 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa a los actores los salarios de tramitación a razón de 42, 96 euros y 41, 22 euros diarios respectivamente desde la fecha del despido, 1-3-15, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono a la trabajadora de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Romualdo , mayor de edad, con DNI nº. NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 16.1.2.004 percibiendo un salario de 42, 96 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

D. Segismundo , mayor de edad, con DNI nº. NUM001 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 17.4.2.007 percibiendo un salario de 41, 22 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Ambos han prestado servicios en el centro de trabajo sito en la mercantil HEINEKEN ESPAÑA, carretera de Córdoba km 3 de Jaén.

Rige entre las partes el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

SEGUNDO.- El día 24.02.2015 la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., comunicó a los actores que quedaban subrogados en su relación laboral con la empresa I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., con efectos 1-3-15, de conformidad con el art. 14 del convenio colectivo de aplicación. Los actores son respectivamente, representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa, por lo que de conformidad con el apartado d) de dicho artículo, optaron por permanecer en el centro de trabajo donde han venido prestando servicios y con ello subrogados en la empresa I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., mediante comunicación realizada el día 23-2-15. Con fecha 2-3-15 la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., les comunicó la negativa de I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., a subrogarse en sus relaciones laborales, por lo que permanecieron de alta en SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., comunicó su negativa a la subrogación por carecer de horas de trabajo, habiendo sustituido a los actores por auxiliares de servicio, que realizan las mismas funciones que los actores.

I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., se ha subrogado en los siguientes trabajadores:

D. Juan Pablo , D. Urbano , D. Abelardo , D. Alfonso Y D. Artemio .

El contrato de dicha empresa con HEINEKEN ESPAÑA, S.A., estipula la prestación de 8.760 horas anuales, más 100 horas de formación. Con fecha 21-4-15 el comité de empresa y SECURITAS SEGURIDAD, S.A., levantaron acta de la situación de la empresa, consecuencia de lo cual se llegó al acuerdo de fecha 15-5-15, doc. 11 del ramo de la empresa, sobre reducción de jornada y no subrogación de todos los trabajadores, produciéndose la efectiva reducción de jornada en un 10% y el traslado de trabajadores de Jaén a Granada, docs. 12 y 13 del ramo de dicha empresa.

TERCERO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 18.03.15, celebrándose el día 1.04.15, sin avenencia respecto a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y sin efecto respecto I.S.S. SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L.,

CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 8.04.15.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Romualdo , Segismundo Y ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.L., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada el 20 de julio de 2015 estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Romualdo y DON Segismundo ; desestimándola contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA, S.A. a la que absuelve de las pretensiones deducidas en su contra y estimando la demanda de ambos trabajadores contra la empresa ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., reconociendo la improcedencia del despido del que fueron objeto los actores, condenando a esta demandada a abonar las indemnizaciones correspondientes (19.418'99 euros en el caso de DON Romualdo , y 13.067'76 euros en el caso de DON Segismundo ), o bien a readmitirlos en las mismas condiciones que regían antes de producirse los despidos, correspondiendo la opción a los actores al ser delegados de personal y miembros del comité de empresa, tal y como acuerda el Auto de aclaración dictado el 27 de julio de 2015.

Frente a la Sentencia dictada se alzan los trabajadores y la empresa condenada ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., en sendos recursos de suplicación; articulando los trabajadores su recurso en un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia alegando infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en relación con el artículo 44 y el artículo 56.4 ambos del Estatuto de los Trabajadores , formulando el recurso de forma subsidiaria y únicamente para el supuesto de que la Sala estime el recurso de suplicación planteado por la mercantil ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., si resultara absuelta, para que en ese caso se condene a la empresa cedente SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., como responsable del despido de los actores, dándoles a éstos la opción entre la readmisión o la indemnización en su calidad de delegados de personal y miembros del comité de empresa; si bien, alegan, consideran la Sentencia ajustada a derecho.

La empresa ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., articula en su recurso dos motivos, el primero sobre revisión de los hechos probados y el segundo de censura jurídica sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia. El recurso ha sido impugnado por los trabajadores y por la empresa SECURITAS.

Por tanto, en los términos que han planteado las partes sus recursos, por razones de orden procesal y de método la Sala analiza en primer lugar el recurso de la empresa ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L..

SEGUNDO.-En vía de revisión del relato fáctico, con amparo en el apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la mercantil recurrente la revisión del hecho probado SEGUNDO para añadir al mismo, intercalando en su texto después del primer párrafo tras el punto y seguido, para que quede redactado en los siguientes términos '[ ... ] Los actores son respectivamente representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa de la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., por lo que de conformidad con el apartado d) de dicho artículo, optaron por permanecer en el centro de trabajo donde han venido prestando servicios y con ello subrogados en la empresa ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., mediante comunicación realizada el día 23-2-15 a dicha entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., quien, en las comunicaciones giradas a ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., no hizo ninguna mención a tal condición de los actores ni de su opción pretendida en uso de dicha condición [ ... ]', modificación que propone con apoyo en los folios 22, 52, y desde el 79 hasta el 82; pero no puede prosperar puesto que con la revisión pretende que se añada que los actores solo ostentan la condición de representante de los trabajadores y miembro del comité de empresa respecto de SECURITAS, lo que ya consta en el fundamento de derecho segundo con valor fáctico y no resulta controvertido, como opone SECURITAS en su escrito de impugnación, por lo que es innecesario modificar el relato; a su vez, respecto a que SECURITAS no ha girado comunicación a ISS de la condición de los actores ni de su opción, se trata de un hecho negativo que constituye defectuosa e inadmisible técnica revisoría y, como oponen los impugnantes del recurso, la recurrente conocía tal condición por los propios trabajadores pues comunicaron por burofax el 23 de febrero de 2015 tanto a SECURITAS como a ISS la opción de los actores por su condición de miembros del comité de empresa y representantes de los trabajadores, quedando acreditado con los documentos obrantes a los folios 21 y 51, consistente en el referido burofax entregado a ISS el mismo día a las 18:50 horas, lo cual se alegaba en la demanda; por consiguiente contradiciendo el texto que se pretende incluir.

TERCERO.-En el motivo de censura jurídica de ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., con adecuado amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada , a la luz de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en su interpretación, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo 7634/2012 de 21 de septiembre de 2012 y la Sentencia de fecha 10 de julio de 2000 , ambas respecto al alcance de la subrogación prevista en el artículo 14 del Convenio Colectivo en supuestos de reducción de actividad en la nueva contrata y su repercusión en el ajuste proporcional de dicha subrogación cuando aquella reducción tiene una duración superior a los doce meses, puesto que, aduce, en este caso el contrato de la principal HEINEKEN es para la prestación de 8.760 horas anuales que cubren para proceder a la subrogación de 4'92 vigilantes de seguridad, siendo subrogados 5, cuestión que a su parecer no resultó controvertida, remitiéndose a la conducta de la codemandada al mantener a los actores en su plantilla, por lo que estaban conformes con el cupo y los nombres de los trabajadores que correspondía subrogar, por estricto orden de antigüedad. Es por ello que considera que es errónea la interpretación que la Sentencia de instancia hace del artículo que regula el proceso subrogatorio.

Pues bien, en el caso enjuiciado la empresa recurrente ISS considera que se ha infringido el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada porque al haberse efectuado la reducción del servicio por el cliente HEINEKEN no procedía la subrogación de la totalidad de los vigilantes de seguridad que tenía SECURITAS, sin embargo, como opone SECURITAS al impugnar el recurso, hay que tener en cuenta dos cuestiones, una referida a que en la suma de las horas adjudicadas a ISS ésta no computa las horas de formación y otra, que los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales pueden optar entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, por lo que siempre debe prevalecer el derecho de opción de que gozan estos trabajadores, contando la empresa ISS con la información relativa a tal condición en el caso de los actores, negándose sin embargo a llevar a cabo la subrogación de los mismos. Es más, como oponen los trabajadores en su escrito de impugnación, la Sentencia recurrida en el hecho segundo declara probado que 'ISS, SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., comunicó su negativa a la subrogación por carecer de horas de trabajo, habiendo sustituido a los actores por auxiliares de servicio, que realizan las mismas funciones que los actores' y la recurrente no ha combatido por el cauce correspondiente este hecho por lo que acepta que estos trabajadores han sido sustituidos por auxiliares que realizan las mismas funciones de los vigilantes no subrogados.

Y siendo así, resultando que elartículo 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 16 de febrero de 2011), regula la subrogación de servicios, expresando que dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, en base a la siguiente Normativa de aplicación a los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, protección personal y guardería particular de campo:

A) Normativa de aplicación.

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria.

B.1 Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

B.2 Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.

C) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.

Por tanto, en este caso, son de aplicación los apartados B.2.2 y C, resultando que, como se ha dicho, pese a la reducción de las horas del servicio, ha quedado acreditado que además de los trabajadores en los que la empresa adjudicataria ISS se ha subrogado, pese a comunicar su negativa a la subrogación de los actores por carecer de horas de trabajo, sin embargo se ha acreditado que los sustituyó por auxiliares de servicio que realizan las mismas funciones de los actores y, a su vez, está acreditada la condición de miembros del comité de empresa y de representantes de los trabajadores de los actores en SECURITAS y que tal condición le fue comunicada a la empresa adjudicataria ISS expresando su opción de subrogarse, por lo que al negarse a tales subrogaciones efectivamente se infringieron los derechos de éstos y tal negativa supuso un despido improcedente tal y como apreció el Magistrado de instancia, por lo que se está en el caso de confirmar la Sentencia previa la desestimación del recurso planteado por ISS. Llegados a este punto, decae el recurso de los trabajadores al plantearse únicamente para el caso de que se estimara el de la empresa ISS, que no es el caso, por lo que deviene innecesario hacer pronunciamiento alguno al efecto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ISS SOLUCIONES DE SEGURIDAD, S.L., así como el recurso de suplicación interpuesto por DON Romualdo y DON Segismundo , confirmando la Sentencia dictada el 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Jaén en los autos 217/2015, sobre DESPIDO.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.