Sentencia Social Nº 4486/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

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Rec, contra Sent nº 3729/03

Recurso contra Sentencia núm. 3729 de 2003

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4486 de 2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 3729 de 2.003, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-9-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 282/03, seguidos sobre Jubilación, a instancia de Domingo , asistido del Letrado D. Ricardo Ysern Lagarda, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y O.N.C.E., representada por el Letrado D. Luis Enrique de la Villa Gil, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5-9-03 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda instada por Domingo contra la ONC.E. , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El actor, Domingo, nacido el 7-10-1937, con DNI nº NUM000, solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación , en fecha 30-12-02, que le fue reconocida en resolución de 12-11-02, en cuantía mensual de 907,68 euros, con efectos iniciales desde el 8-10-02 y conforme al siguiente calculo: periodo base reguladora: 10/87 a 9/02; base reguladora: 1.266,60.-porcentaje: 74%, pensión mensual: 907 ,68.-2.- La base reguladora de la prestación , calculada con las cotizaciones efectuadas asciende a 1.266,60. La base reguladora, calculada sin aplicación de los topes de cotización del régimen de representantes de comercio, tal como postula la parte actora , ascendería a 1612,71.-3.- El actor, presto servicios para la ONCE, como agente vendedor desde el 8-3-80 hasta su jubilación.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor al desestimarse su demanda sobre mayor base reguladora en la pensión de jubilación, ya reconocida por el INSS en resolución de 12-11-02, con porcentaje del 74%, sobre la base reguladora mensual de 1.266,60 euros, pretendiendo la demanda sea la mensual de 1.612,71 euros , porque se debió aplicar la base de cotización del R.General sin topes , y no la del régimen de Representantes de Comercio, con sus topes, como se ha hecho. Sólo se recurre por el apartado c) del art. 191 LPL., para censura jurídica. Alega infracción del art. 5 y art. 6 y Disp.Transitoria 3ª del R.D. 2621/86, de 24 diciembre, y jurisprudencia del T. Supremo, básicamente porque la normativa aplica a los vendedores de la ONCE, como el actor, las bases de cotización que tenían los representantes de comercio , con los topes del grupo V, de modo que esa forma de cotizar (que ha seguido la empresa recurrente) era incorrecta, por tratarse de relación laboral ordinaria, según el T. Supremo (26-9-00) y de ello se deriva infracotización. Pero la Sentencia de unificación de 26-9-00 no se aplica directamente al caso sub judice (base reguladora de jubilación y base de cotización), sino a la naturaleza jurídica del nexo entre la ONCE y el agente vendedor, que la Sentencia califica de laboral ordinario. La normativa positiva ha perfilado un período transitorio que llega hasta 10/01, a partir de cuya fecha se cotiza por el grupo V sin los topes de los representantes de comercio, probablemente por influjo de esa Sentencia del T. Supremo de 26-9-00.

SEGUNDO.- No media litigio en relación con los aspectos fácticos , sin combatirse el salario o la diferencia pretendida en la base reguladora , caso de valorar la de cotización sin los topes del grupo V , ni sobre la fecha de efectos del incremento reconocido. Y cabe recurso según la diferencia y el art. 189 Ley de Procedimiento Laboral. En el tema de fondo, la base reguladora de la jubilación de la parte actora, agente vendedor de la ONCE, por el que se cotizó con el tope del grupo V (por remisión a las reglas de los representantes de comercio), hasta su jubilación, la tesis que cabe denominar tradicional parte de la legalidad de esa base de cotización restringida, al menos, hasta 10/01 , por así fijarlo la normativa, lo que esta Sala ha venido aplicando con reiteración. Lo que lleva a negar un incremento de base reguladora por encima de lo cotizado en ese sentido. Y sería tesis nueva la de acogerse a la sentencia del T. Supremo de 26-9-00, entendiendo que al tratarse de relación laboral ordinaria se debe cotizar por las reglas ordinarias del R. General, sin los topes aplicados, con lo que la empresa ha dejado de cotizar una parte de la base reguladora, que debe valorarse para su formación correcta. Pues bien , como ya ha dicho esta Sala varias veces (por ejemplo, en 3-2-03 y 21-11- 03) la naturaleza sustantiva del vínculo jurídico no afecta necesariamente a la regulación relativa a la cotización, como es notorio, porque subsisten y coexisten muy distintas formas y bases y tipos de cotización para distintos colectivos que están todos ellos en relación laboral ordinaria. El Derecho de la Seguridad Social, rama del Derecho Público, es independiente del derecho Privado del Trabajo, que norma la relación laboral. Así, la cotización (que en el fondo se está discutiendo ahora) no siempre está en función del nexo sustantivo, como la prestación no siempre lo está respecto a la cotización , la situación no es sinalagmática, ni de Derecho privado, y lo consagra el T. Constitucional. Se quita de este modo relevancia a la Sentencia del T. Supremo de 26-9-00, que califica el nexo de estos vendedores de la ONC.E. como relación laboral normal, porque esta Resolución se dicta en un caso de despido, no acerca de esta cotización debatida ni de prestación de jubilación, ni de su base reguladora. Hasta entonces, podía muy bien calificarse a este colectivo como representantes de Comercio, y así consta hecho en efecto , incluso por el T. Supremo en Sentencias de 29-9-93 y 12-12-96, y especialmente por el correspondiente Convenio Colectivo de la ONCE, lo que llevó a esta cotización especial con sus topes, con aplicación del citado RD 2621/1986, que por cierto el actor aceptó de muy buen grado (porque le convenía entonces), sin protesta ni impugnación. Esta Sala ha resuelto ya el tema, no sólo en Sentencias como la de 12-9-01 , sino de modo más reciente y en extenso en las de 14-1-03 (dos Sentencias), 3-2-03 y 21-11-03, confirmando la tesis sustentada por la instancia. Criterio que ha de ser mantenido. Finalmente, conviene recordar que la base reguladora para jubilación no es el salario real, sino la base media de cotización según la fórmula de sumandos sucesivos vigente (art. 162 Ley General de Seguridad Social) y que la base de cotización es varia y plural y depende de la normativa concreta para cada monento y caso (art. 16 de la misma ley).. Con lo que no se advierte la alegada infracción de fondo y se desestima el recurso, ya que la base reguladora en este supuesto no debía ser el salario real.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la Sentencia de 5-9-03 del juzgado de lo Social n 10 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.