Sentencia Social Nº 449/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2007 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 21 de gener de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 449/2009

En el recurs de suplicació interposat per Victor Manuel a la sentència del Jutjat Social 1 Terrassa de data 21 de maig de 2008 dictada en el

procediment núm. 532/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part CONSTRUCCIONS ALFONS 2005 SL, Darío i FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 19 de octubre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de maig de 2008, que contenia la decisió següent: "Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Victor Manuel contra CONSTRUCCIONS ALFONS 2005 S.L., DON Darío y el Fondo de Garantía Salarial, absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la sociedad demandada, del ramo de la construcción y cuyo administrador es don Darío , desde el 1 de febrero de 2007, categoría profesional de peón y salario de 1.469,49 euros al mes con prorrata de pagas extra según nómina del mes de julio de 2007.

2.El actor no ostenta ni ha ostentado cargos de representación legal o sindical de los trabajadores.

3.El actor prestó servicios por cuenta y dependencia de don Matías , anterior administrador de la empresa demandada, entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de enero de 2007.

4.En las nóminas del actor se recoge una antigüedad de 9 de enero de 2007.

5.No consta que se haya dado de baja al actor en la Seguridad Social en la sociedad demandada. La sociedad demandada realizó cotizaciones relativas al actor hasta, al menos, el mes de diciembre de 2007.

6.El 21 de septiembre de 2007 el demandante, entre otros trabajadores, remitió a don Darío una comunicación en la que se señalaba que se adeudaban varios meses de salario y que no se proporcionaba trabajo efectivo, por lo que se indicaba que si en 48 horas no se les proporcionaba trabajo entenderían que se había producido un despido tácito. Dicha comunicación no fue entregada al demandado, aunque se envió aviso postal.

7.El actor figura de alta en la Seguridad Social en otra empresa desde el 19 de noviembre de 2007.

8.No se han abonado al actor los salarios desde el mes de agosto 2007, ni se ha probado que se le haya proporcionado ocupación efectiva desde septiembre de 2007.

9.Se ha intentado sin efecto la conciliación previa.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- Emparada en l' article 191 c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R.D. Legislatiu 2/1995 , la part demandant que recorre denuncia la infracció per no aplicació de l' article núm. 50, 1 b) i c) de l'Estatut dels Treballadors . Entén que en el moment que va plantejar la demanda d'extinció voluntària del contracte de treball no existien fet concloents d'acomiadament tàcit, fins el punt que va estar donat d'alta en el règim general de la Seguretat Social fins al menys el desembre de 2007, sense cobrar el sou des del mes d'agost, havent-li deixat de donar treball efectiu en el mes setembre. Entén que l'incompliment empresarial de pagar salaris segons l' article núm. 4. 2 a) de l'Estatut i de manca de feina efectiva es produïa en el moment de plantejar la reclamació judicial, sense que encara es podés afirmar si la desocupació de que era objecte era o no irreversible. Argumenta que en les concretes circumstàncies del recurrent, iguals que les d'altres treballadors de l'empresa a qui l'ocupadora va mantenir d'alta i cotitzant per diferents imports mensuals fins el desembre d'aquell any, la relació laboral es trobava viva en el moment de l'acció processal, sense que el retard judicial durant mesos per decidir el plet pugui deixar indefens el recurrent, que es veia privat del mitjà de subsistència com és el salari, que te naturalesa de renda quasi alimentícia. Manté també que no s'havia produït un acomiadament tàcit perquè el fax que van enviar instant l'empresa a que definís la situació d'impagament i feina no va ser recollit per l'Adminsitrador del moment sinó per l'anterior administrador que havia deixat de ser soci, fet que ignorava el recurrent i la resta de treballadors en el marc de les interioritats de les vicisituts de la titularitat empresarial que els hi és aliena. També argumenta que la demanda d'extinció de la relació laboral es va presentar el dia 18 d'octubre, quan també es trobava dintre del termini de vint dies des de la remissió del burofax a l'empresa el dia 21 de setembre de 2007, si be en aquell moment la passivitat empresarial no es podia considerar encara concloent d'un acomiadament tàcit o ad cautelam. Acaba mantenint que la passivitat empresarial no pot perjudicar el recurrent que encara es troba d'alta en la seguretat social a nom de l'empresa, com tampoc se li pot negar l'acció processal postulada pel principi pro actione.

Segon.- Hem de recordar en primer lloc que l' article núm. 50 de l'Estatut dels Treballadors estableix que el treballador, a diferència de l'empresari, no pot rescindir unilateralment el contracte de treball, i per a tenir dret als efectes indemnitzadors necessita una resolució judicial. És així perquè la sentència que recau en aquesta acció és constitutiva i no declarativa com en l'acció d'extinció unilateral per part de l'empresari o acomiadament. En haver de recaure decisió judicial constitutiva de la rescissió contractual, la relació laboral ha de subsistir viva de manera permanent fins a la sentència ( STS. 17 de març de 1990 Ar. 6425, i STS. de 22 de maig de 2000, RJ. 20004623; o de 11 de març de 1998, RJ. 19982561, que en cita d'anteriors), a no ser que concorrin supòsits excepcionals que vulnerin o perjudiquin de forma greu la personalitat i la dignitat de la persona, com poden ser l'assetjament o l'anomenat mobbing, tal com recorda la sentència del Tribunal Suprem de 8 de novembre de 2000 (RJ 20011419) "salvo casos excepcionales -que no consta concurran en el presente caso-, no cabe que éste resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que el trabajador solicite la rescisión del contrato laboral sin abandonar la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1986 [RJ 19865878], 26 de noviembre de 1986 [RJ 19866516], 18 de julio de 1990 [RJ 19906425] y 23 de abril de 1996 [RJ 19963403]), salvo como, antes se ha dicho y, ahora ser repite, que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento." Les SSTS. de 2 d'abril de 1985, RJ. 19851844 o de 26 de juny de 1984, RJ.19843363) admeten l'excepció a la regla general de permanència en el lloc de treball en casos de situacions que perjudiquin la formació professional o agredeixin la dignitat del treballador. La sentència del TSJ. Andalucia de 30 de gener de 2007, Rc. 2470/2006 citada, recorda en el segon Fonament de Dret, amb cita de la doctrina jurisprudencial, la doctrina jurisprudencial consolidada, manifestada sobre que "la resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral (sentencias de la Sala, de 8 marzo 1984 [RJ 19841539], 28 febrero [RJ 1985717], 2 abril [RJ 19851844] y 2 julio 1985 [RJ 19853664], y 4 febrero 1998 [RJ 19981436]). No obstante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo permite en algunos casos excepcionales la solicitud de extinción contractual sin necesidad del mantenimiento del vínculo laboral "en supuestos en que el incumplimiento contractual del empresario que motiva y justifica la voluntad resolutoria del trabajador se manifiesta ... en términos que perjudican su dignidad, integridad física o formación profesional o cualesquiera otros también, excepcionales que generen situación insoportable, puede el mismo instar dicha resolución sin necesidad de mantenerse en su puesto de trabajo, pues tal conducta empresarial justifica una suspensión o incluso interrupción de la relación laboral, por lo cual las faltas de asistencia no pueden ser aducidas para fundar el despido -Sentencias de esta Sala, entre otras, de 4 octubre 1982 (RJ 19826097), 30 junio 1984 (RJ 19843379), 2 abril 1985 (RJ 19851843) y 26 noviembre 1986 (RJ 19866516)-, máxime cuando la presentación de la demanda sobre resolución indemnizada es anterior en el tiempo al despido -Sentencia de la Sala de 4 de febrero de 1986 (RJ 1986703)-; todo lo cual, sin embargo, no excluye que la sentencia estimatoria de la pretensión resolutoria, haya de producir efectos tan sólo desde la fecha en que fuera dictada -Sentencia de la Sala de 13 de julio de 1983(RJ19833779)-". La conseqüència d'aquesta doctrina és que la relació laboral ha de romandre viva i el treballador no pot abandonar el lloc de treball fins que existeixi sentència ferma que extingeixi la relació laboral ( STS. de 24 de maig de 2000, RJ. 4629, o de 8 de novembre de 2000, RJ. 1419 de 2001, per totes), excepte en casos excepcionals. Així la doctrina i criteri jurisprudencial accepta excepcions al principi de permanència en el lloc de treball, que normalment coincideixen amb atentats contra la dignitat i integritat del treballador o davant el risc imnimnent de què es produeixi impagament total de salaris, segons Sentència del Tribunal Suprem de 18 de setembre de 1989, (RJ.6455), o en cas de tancament de centre de treball ( STSJ de Madrid de 16 de febrer de 1998, As. 498).

Tercer.- En aquest cas concret entenem amb la sentència de la instància que l'acció processal plantejada és procedent. L'impagament salarial provat és total durant el mes d'agost, setembre i mig octubre de 2007. Es pot també entendre que es tracta d'un impagament greu, perquè a més de no rebre el treballador cap import a compte, no és esporàdic, ni el retard es breu, sinó continuat ( STS. de 21 de juny de 1986, RJ.3696). No obstant entenem que aquest incompliment greu i la posterior inactivitat de l'empresa amb tancament del centre de treball i acomiadaments tàcits o extincions contractuals dels altres treballadors de la plantilla, no ens porten en aquest concret cas a poder considerar que ens trobem davant una excepció al principi de permanència en el lloc de treball per part del recurrent. El fet és que la comunicació del dia 21 de setembre en la qual els treballadors requerien l'empresa que els donés treball efectiu, també mani festaven que, transcorregudes quaranta vuit hores sense resposta, considerarien que s'havia produït un acomiadament tàcit. O sigui que els trebalaldors i el recurrent eren conscients de que l'empresa deixava de complir amb les dues contraprestacions bàsiques del contracte de treball, donar feina i pagar els salaris i aquest fet constituïa un acomiadament tàcit contra el que altres treballadors van accionar.

És cert que el recurrent en trobar-se sense els ingressos pel seu treball i per tant amb els mitjans de vida i aliments molt mermats des de l'agost, havia de buscar feina i treballar com va fer des del dia 19 de novembre de 2007 en que va ser donat d'alta al règim general de la seguretat Social per una altra ocupadora. És cert que la possible subsistència durant aquest període gràcies als possibles estalvis o altres possibles rendes no te eficàcia davant l'incompliment contractual, ja que ni el posterior pagament de salaris enerva l'acció. Però el que en aquest cas preval és que el dia 18 d'octubre de 2007, data en que va interposar la demanda judicial i la de la conciliació administrativa preprocessal el vincle laboral no estava viu per tancament de fet de l'empresa. El recurrent no va demostrar en el judici si fins al menys el moment de la presentació de la demanda es va presentar diàriament al treball o d'algunamanera es podia entendre que la situació de desocupació i no pagament de salaris era provisional i no definitiva. Entenem que no ho podia demostrar si el dia 21 de setembre ja entenien que s'estava produint un acomiadament tàcit per incompliment empresarial. És fa doncs evident que en aquest cas no podem aplicar l'excepció de no permanència a l'empresa a què ens referiem abans, de manera que en l'acció processal postulada manca la condició constitutiva per a poder pronunciar-nos que és que la relació laboral estigui viva.

Per aquest raonaments en aplicació de la doctrina citada, hem de desestimar aquest objecte del recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents i les normes citades de general i especial aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel Don. Victor Manuel contra la Sentència del Jutjat Social núm. 1 de Terrassa de 21de maig de 2008 dictada en el procediment núm. 532 de 2007 , la qual confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.