Sentencia Social Nº 449/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1320/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001320/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00449/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032594, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1320/2009

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL (ACCIDENTE DE TRABAJO)

Recurrente/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS,

Recurrido/s: José , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, BEST IRON CONSTRUCCIONES, SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 258/2008

C.A.

Sentencia número: 449/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a diez de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1320/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Eva San Mateo Espinosa, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID, en sus autos número 258/2008, seguidos a instancia de José , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Juan de la Lama Pérez, frente a la Mutua recurrente, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BEST IRON CONSTRUCCIONES, SL, en reclamación por incapacidad temporal (accidente de trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que DON José prestó servicios para la empresa BEST IRON CONSTRUCCIONES SL, con antigüedad de 15 de Noviembre del 2005, categoría de oficial primera encofrador y salario diario, con la prorrata de las pagas extraordinarias de 39,03 Euros, folio 47.

SEGUNDO.- Que el día 23 de Agosto del 2006 el actor sufrió accidente de trabajo.

TERCERO.- Que la empresa despidió al trabajador en 28 de Septiembre del 2006, existiendo Conciliación a 19 de Abril del 2007, corriendo por cuenta de la Mutua en la que la empresa estaba asegurada, MC MUTUAL, el pago de los salarios de tramitación, folios 58 y 59.

CUARTO.- Que la empresa abonó los salarios correspondientes al trabajador hasta el 28 de Septiembre del 2006.

QUINTO.- Que la Mutua ha entregado al actor un total de 11.387,99 Euros, sin aportación de justificantes ni nóminas, folios 48 a 57.

SEXTO.- Que por prestaciones por I.T. derivadas de accidente de trabajo desde el 29 de Septiembre del 2006 hasta el 29 de Febrero del 2008, el actor debía haber percibido 624 días por 39,03 euros día al 75%, un total de 18.266,04 Euros.

El actor, descontando lo percibido, reclama un total de 6.878,05 Euros.

SÉPTIMO.- Se plantearon las correspondientes Reclamaciones Previas, folios 7 a 18.

OCTAVO.- Pese a estar citadas en legal forma la Mutua y la empresa, dichas demandadas no han comparecido al acto del juicio oral, ni han alegado justa causa para ello, folios 22 a 25.

NOVENO.- La empresa realizó las deducciones que aparecen reflejadas en el folio 37, en Agosto de 2006 la cantidad de 262,17 Euros y al mes siguiente la de 815,64 Euros, dejando de practicarlas a partir del mes de Octubre de 2006.

DÉCIMO.- El actor percibió por prestaciones de desempleo del período 13 de Mayo del 2006 al 2 de Julio del 2006 la cantidad de 1.165,80 Euros, folio 63.

UNDÉCIMO.- La empresa BEST IRON CONSTRUCCIONES, SL tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con MIDAT CYCLOPS."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (MUTUAL CYCLOPS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte José .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones viene a acoger la pretensión actora en el sentido de reconocer el derecho del demandante a percibir las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el 28 de septiembre del 2006 con una retribución del 75% de su base reguladora, condenando igualmente a los demandados a la cuantía de 6.878,05 euros más los intereses legales correspondientes al periodo de 29 de septiembre de 2006 al 29 de febrero de 2008, se alza la representación letrada de la Mutua codemandada interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica, en el que con adecuado encaje procesal, denuncia infracción de norma sustantiva recogida en el artículo 222.1 de la LGSS , en su redacción vigente al tiempo del hecho causante, en relación con el artículo 211.2 del mismo cuerpo legal, en la consideración de que durante la situación de IT en desempleo la cuantía de la prestación económica por Incapacidad Temporal ha de ser coincidente a la de desempleo, por lo que el importe de tal prestación a partir del 19 de abril de 2007 ha de resultar de aplicar durante los 180 primeros días el 70% de la base reguladora, siendo a partir del día 181 del 60%, hasta su alta médica.

Impugna por su parte el recurso la representación letrada de la parte actora arguyendo que al derivarse la baja de IT de contingencia profesional la cuantía de la prestación deberá ser del 75% de la base reguladora.

SEGUNDO.- Ciertamente la regulación actual del artículo 222 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social dispone que "Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 , y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, o el subsidio por desempleo.", pero también lo es que conforme se deduce de la Disposición Final Tercera en su apartado 1 de la misma Ley "Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ." Es por ello que resultando indubitado que el hecho causante generador de la prestación discutida tuvo lugar por razón del accidente laboral acaecido el 23 de agosto de 2006 y en consecuencia previo a la entrada en vigor de la reforma operada en el precepto que se dice infringido, lo que aconteció el 1 de enero de 2008 por manifestación expresa de la Disposición Final Sexta de la Ley 40/2007 "La presente Ley entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo su disposición adicional cuarta que lo hará el día siguiente al de dicha publicación.", la cuantía de la prestación reclamada ha de regirse conforme a lo prevenido en el artículo 222.1 de la LGSS en la redacción dada por Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, a cuyo tenor " Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo." En consecuencia y siendo como es que conforme se previene en el apartado 2 del artículo 211 de la LGSS "La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: el 70% durante los 180 primeros días y el 60% a partir del día 181."; parámetros de cálculo a los que habrá de estarse para la resolución del litigio, coincidentes a su vez con la pretensión de la parte recurrente, razón por la cual el motivo ha de ser acogido y con ello el recurso, determinando la revocación de la resolución impugnada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de José frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y BEST IRON CONSTRUCCIONES, S.L., en reclamación por incapacidad temporal (accidente de trabajo) y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada debiendo presentar el fallo el siguiente tenor:

Que estimando como estimo la demanda presentada por DON José contra MC MUTUAL y BEST IRON CONSTRUCCIONES SL, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a percibir las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde el 28 de Septiembre del 2006 mientras permanezca en dicha situación, con una retribución del 70% de su base reguladora de 39,03 euros diarios durante los 180 primeros días a contar desde el referido plazo y del 60% a partir del día 181, y debo condenar y condeno a dichos demandados a estar y pasar por esta declaración y a que abonen al actor la cantidad resultante de aquellos porcentajes aplicados al periodo comprendido desde el 29 de septiembre de 2006 hasta el 29 de febrero de 2008, previa deducción de la cantidad de 11.387,99 euros ya percibida, más los intereses legales correspondientes a tal periodo.

Y que debo absolver y absuelvo al SPEE de las pretensiones planteadas en su contra por apreciación de la excepción de Falta de Legitimación Pasiva sin entrar en cuanto a ella en el estudio del fondo del procedimiento y entrando en éste, debo absolver y absuelvo igualmente al INSS y a la TGSS.

Dése a lo consignado y depositado el destino legal una vez sea firme esta resolución..

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1320-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.