Sentencia Social Nº 449/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000915/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00449/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 915/10

Sentencia nº 449/10

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintiuno de Mayo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 915/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS QUIROS BOHORQUEZ, en nombre y representación de Carlos Miguel y por la Sra. Letrada Dª ELISA CALDEIRO RUIZ en nombre y representación de "SOCIEDAD DE PREVISION IBERMUTUAMUR SLU" contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de MADRID en sus autos número 422/2009, seguidos a instancia de Carlos Miguel frente a "SOCIEDAD DE PREVISION IBERMUTUAMUR SLU", siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDOS DISCIPLINARIOS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Carlos Miguel , prestaba sus servicios para la empresa demandada Ibermutuamur S.L.U. , con antigüedad de O1-04- 04, ostentando la categoría profesional de Técnico Superior de prevención de Riesgos Laborales, Grupo Profesional II, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2.896'90 euros (1.881'90 euros por conceptos salariales brutos mensuales prorrateados más 12.180'04 euros percibidos en 2008 en concepto de incentivos).

SEGUNDO.- Mediante carta de 04-02-09 y con efectos desde esa fecha la demandada notificó al actor carta de despido. Su contenido, al figurar en autos se tiene por reproducido en este apartado (folios 19 y 20).

TERCERO.- El demandante tenía asignadas como empresas clientes las que figuran en la carta de despido (documentos 25 y 27 del ramo de prueba de la parte actora coincidentes con los que figuran como documento 27 del ramo de prueba de la empresa, en este concreto particular).

CUARTO.- En el mes de septiembre de 2007 la Gerente del actor recibió un correo electrónico del cliente Fundación Fomento de la Industria y la Innovación, que ésta trasladó al demandante. En esas fechas el demandante tuvo un hijo y disfrutó del permiso de paternidad. Con fecha 18-10-07 la citada empresa cursó su baja en el contrato de prevención suscrito con la demandada (folios 32 a 34 del ramo de prueba de la empresa).

QUINTO.-La empresa cliente de la demandada citada en el hecho anterior fue objeto de una visita por parte de la Inspección de Trabajo en octubre 2007, habiéndose levantado Acta de Infracción a la demandada con fecha 12-03-08. Y además había dado lugar a comunicaciones anteriores entre el actor y otros superiores con motivo de otra denuncia ante la Inspección (documentos 2 bis, 1 y tres, página 1 in fine y página 2 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- En febrero 2008 el cliente Fritec remitió también correo a la Gerente del actor relativo a la dificultad para comunicarse con el actor. Esta empresa renovó su contrato en marzo 2008 (folios 35 y 272 del ramo de prueba de la empresa).

SEPTIMO.- La demandada a través del colaborador SBS, Gestión realiza el servicio de prevención a diversas empresas clientes de éste. Este colaborador solicitó que se cambiara al actor, que era el Técnico que tenía asignado en fecha 14-04-08. Dicho cambio tuvo lugar en mayo 2008 (folios 36 a 40 del ramo de prueba de la empresa).

OCTAVO.- En noviembre 2008 el cliente General Electric Internactional Inc remitió correo a la Gerente del actor solicitando también cambio de Técnico (folio 41 de la documental de la empresa). Esta empresa tenía deudas con la demandada, siendo numerosos los centros de trabajo que precisaban evaluación específica, según correo de 23-10-08, y 1a Gerente del demandante, con posterioridad a la queja del cliente, continuó despachando con el actor sobre la misma, mostrando su contrariedad por la realización de trabajos sin la formalización del concierto (documentos 8 a 11 de la parte demandante). En diciembre 2008 el demandante realizó un Informe para el centro de trabajo de Gran Canaria de dicho cliente, conforme a los datos remitidos por, el Técnico de Gran Canaria (documento 18 de la parte demandante).

NOVENO.- En enero 2009 el Técnico de máquinas del cliente La Imperial de Castilla solicitó al actor los certificados de adecuación de las máquinas. Esta solicitud había sido formulada en febrero 2008 por dicho Técnico y en noviembre 2007 por la Gerente del demandante (folios 42 y 43 de la prueba de la empresa). El demandante realizó el Informe de Adecuación del Equipo de trabajo de esta empresa el 28-02-08 (documento 13 de su prueba documental).

DECIMO.- El cliente Divimármol con fecha 06-02-09 solicitó el cambio de Técnico. Con relación a esta empresa la Gerente del actor solicitó en diversas ocasiones información al demandante (folios 46 a 50 de la prueba de la parte demandada). Con relación a esta empresa, con fecha 01-08-08 el demandante entregó el Concierto de Prevención de Riesgos, así como la Inscripción de trabajadores a curso de Aula Permanente de Construcción (documento 16 de la parte demandante).

UNDECIMO.- Con fecha 15-12-08 el demandante realizó el Plan de Prevención Integral de Riesgos Laborales de la empresa Granite Services Internacional, INC, suc. en España, así como la Evaluación de riesgos de dicha empresa (documento 14 del ramo de prueba de la parte demandante).

DUODECIMO.- En los ejercicios 2006 a 2008 el demandante percibió las cantidades que seguidamente se concretan en concepto de incentivos, precisándose el número de Técnicos en la plantilla de la demandada en cada año, así como el número de los mismos que percibieron incentivos en superior cuantía que el demandante (documento 14 de la demandada):

- 2006: 304 Técnicos; 20.620'66 euros percibidos por el actor en concepto de incentivos; cantidad superada por dos compañeros.

- 2007: 359 Técnicos; 15.076174 euros en concepto de incentivos, cantidad superada por 18 trabajadores.

- 2008: 385 Técnicos; 12.180'04 euros en concepto de incentivos, superada por 35 compañeros de trabajo.

DECIMOTERCERO.- En la demandada la media de clientes asignados a cada técnico fue la que seguidamente se detalla, así como el número de clientes asignado al demandante (documento 16 de la empresa):

- 2006: media de 98 clientes. 93 clientes el demandante.

- 2007: media de 103 clientes. 90 clientes el actor.

- 2008: media de 103 clientes. 79 clientes el demandante.

DECIMOCUARTO.-En la demandada el porcentaje medio de renovaciones de todos los técnicos, y el conseguido por el actor es el que se indica seguidamente (documento 17 del ramo de prueba de la empresa):

- 2006: 94'03% de media y 94'92 % el demandante.

- 2007: 91'90 % de media y 97'5O% el actor.

- 2008: 91'45% de media y 83% el demandante.

DECIMOQUINTO.- Las bajas de los clientes asignados al demandante fueron fundamentalmente por ceses de las empresas, por morosidad de los clientes, o por mejor oferta económica de otro Servicio de Prevención.

DECIMOSEXTO.- En la demandada se celebraron elecciones sindicales el 01-10-07, a las que concurrió el demandante en la candidatura del Sindicato Comisiones Obreras, en el número 19. En dichas elecciones fueron elegidos 7 candidatos de este Sindicato (documento 13 de la empresa).

DECIMOSEPTIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Miguel , frente a IBERMUTUAMUR S.L.U. y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con fecha 04-02-09 y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 21.002,S3 euros, entendiendo que, de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 04-02-09, a razón de 96'S6 euros brutos diarios prorrateados".

Dicha sentencia fue aclarada por auto del juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha 7/10/2009 , cuya parte dispositiva dice:

"Se aclara el Fallo de la Sentencia en el extremo relativo a la condena a los salarios de tramitación desde ela fecha del desido, de 04-02-09, de los que deben ser excluídos los correspondientes al periodo 27-05-09 a 08-09-09".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/02/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/05/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "IBERMUTUAMUR ALBERTO SÁNCHEZ GÓMEZ" procedió al despido disciplinario del SR. Carlos Miguel con efectos del día 4 de febrero de 2009, impugnando el trabajador esa decisión mediante demanda en la que pidió que su despido se calificara como nulo o, de forma subsidiaria, improcedente. Esta última petición fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 21/09/09 , aclarada por auto de 7/10/09 . La recurren ambas partes procesales, con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Las revisiones del relato fáctico propuestas a la Sala son las siguientes:

1ª) Séptimo hecho declarado probado: Se pretende reflejar en él las quejas recibidas por la empresa respecto a la actuación profesional del trabajador, y a este fin remite la empleadora a diversos documentos, de los cuales se deduce la certeza de los siguientes datos, que se van a dar por probados: "La demandada a través del colaborador SBS Gestión realiza el servicio de prevención a diversas empresas clientes de éste. Este colaborador solicitó mediante correo electrónico dirigido a Dª Raimunda el día 14 de abril de 2008 que el Sr. Carlos Miguel fuera sustituido como técnico responsable de todos sus clientes, debido a que eran continuas las quejas sobre su falta de contestación a los correos y llamadas, su falta de rigor, de puntualidad, y por no ser una persona concienzuda con su trabajo. Esta circunstancia se puso en conocimiento del actor mediante correo de fecha 5 de mayo de 2008, apercibiéndole para que cambiara de actitud. Dicho cambio tuvo lugar en mayo de 2008. El responsable de SBS Gestión remitió un correo de fecha 30 de octubre de 2008 a Dª. Raimunda comunicando la decisión de causar baja de uno de sus clientes (Instalaciones Elnida) precisamente por el deficiente servicio facilitado por D. Carlos Miguel , y mostrando su satisfacción asimismo con el nuevo técnico asignado (folio 36 a 40 del ramo de prueba de la empresa)".

2ª) Octavo hecho declarado probado: Las modificaciones que se pretenden introducir en él afectan tanto a los términos concretos de las quejas presentadas por "General Electric" contra el Sr. Carlos Miguel como a la afirmación de la sentencia referida a que tras esas quejas la empresa acordó que el actor siguiera ocupándose de la prevención de riesgos laborales de "General Electric INC", ya que esta situación no se corresponde con la realidad, pues fue Doña Cecilia quien se hizo cargo de las tareas de prevención de aquella empresa desde noviembre de 2008.

La documental que cita el recurso en este punto es inequívoca, de modo que se da por probado cuanto sigue: "En noviembre de 2008 el cliente General Electric Internaciona Inc remitió correo a la Gerente del actor solicitando también cambio de técnico, alegando como motivos que había que perseguirlo para que hiciera su trabajo, y que no informaba sobre las novedades ni sobre la necesidad de realizar cursos. El cambio de técnico se produjo en el mismo mes de noviembre, celebrándose el día 25 de noviembre una reunión con el cliente para presentar a la nueva técnica asignada, Dª Cecilia , circunstancia que el actor ya conocía, por lo menos, desde el 18 de noviembre de 2008 según reconoce en correo de la misma fecha. Con motivo de lo anterior, desde finales del mes de noviembre, el actor se limitó a realizar el traspaso de información a la nueva técnica y a rematar alguna tarea puntual en curso y pendiente de culminación".

3ª) Noveno hecho declarado probado: Este ordinal se refiere a la actuación del trabajador respecto a la empresa "La Imperial de Castilla" a propósito de un determinado informe que fue requerido a aquél. Según la sentencia ese informe se presentó en febrero de 2008 , cosa que la empresa niega en su recurso, en función de determinada documental, entre la que destaca la comunicación que le dirigió el actor el 25/2/08 diciendo que en futuras fechas próximas haría las gestiones necesarias para evacuar el informe que le había sido requerido, lo que sería demostrativo de que el informe en cuestión no pudo elaborarse el 28/2/2010 y el documento presentado por el actor en su ramo de prueba con este fin no tiene valor de informe oficial, sino de simple borrador.

Está acreditado que en enero de 2009 la empresa requirió expresamente al trabajador para que informase de las causas por las que no había elaborado un concreto informe relativo a "La Imperial de Castilla", pero lo cierto es que el documento en que se basa la juzgadora de instancia para manifestar que el actor elaboró ese informe en febrero de 2008 no podemos obviarlo, pues nada consta sobre su eventual falsedad o carácter de simple borrador, y, por tanto, el requerimiento de enero de 2009 pudo obedecer a una ampliación del mismo o a otra causa. Sea cual fuere, no podemos admitir la revisión.

4ª) Décimo hecho declarado probado: Los datos que en él recoge el original de sentencia no requieren modificación, salvo en un punto: "la solicitud de cambio de término formulada por "Divimarmol" tenía como causa la disconformidad con su actuación". Así lo dejamos reseñado.

5ª) Por parte del trabajador se pide introducir un nuevo hecho declarado probado según el cual "la empresa demandada cotiza por los incentivos que satisface el trabajador únicamente en los dos meses en los que los satisface al año, a pesar de ser percepciones salariales de devengo superior al mes, incurriendo con ello en infracotización".

La irrelevancia de esta manifestación es clara, como también su falta de prueba, pues ni constan acreditados los boletines de cotización a la seguridad social ni la presentación por parte del Sr. Carlos Miguel de ninguna queja ante Organismo público. Por tal circunstancia la revisión se desestima.

TERCERO.- La juzgadora de instancia entiende que estaba prescrito el derecho de la empresa a sancionar al actor por las conductas realizadas por éste previamente a los 6 meses anteriores a su despido. La empresa defiende que tal apreciación no es conforme a derecho, debiendo aplicarse la figura de la falta continuada y, por tanto, valorar los reproches que responden al mismo incumplimiento laboral, computando todos ellos.

La normativa que invoca la parte recurrente (art. 60.2 ET ) no puede ser aplicada a este caso en los términos que ella pretende. Tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/09 (RCUD 4115/07 ), la llamada teoría "de las faltas continuadas" requiere la concurrencia de unos presupuestos (singularmente, el desconocimiento por parte de la empresa que sanciona del alcance de las irregularidades que atribuye a su trabajador como causas determinantes de una sanción) que aquí no concurren. La actuación del actor respecto a la empresa "Fundación Fomento de la industria y la Innovación" terminó en el año 2007 y desde entonces no pudo haber ningún otro contacto profesional. La actuación respecto a "Fritec" no consta que fuese irregular a partir de marzo de 2008. Respecto a "SBS Gestión" sabemos que el comportamiento seguido por el trabajador fue determinante de que en mayo de 2008 se le relegase de su trabajo con esa empresa, de modo que en aquel momento ya se sabía de los reproches que pudieran serle atribuidos por esta causa. Es correcto, por tanto, entender que las posibles sanciones por estas conductas estaban prescritas en febrero de 2009, debiendo valorar sólo el comportamiento mantenido con "General Electric", "La Imperial de Castilla" y "Trivimarmol".

CUARTO.- La calificación de la decisión por la que la empresa ha puesto fin a la relación que le unía con el Sr. Carlos Miguel es objeto de polémica entre las partes recurrentes. El trabajador reclama que su despido se considere nulo, la empresa que procedente. Examinamos, por tanto, con preferencia esa eventual nulidad.

Descansa en una doble causa: por un lado, inobservancia de las garantías previstas en el art. 68, apartados a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores ", por no haberse instruido expediente contradictorio previo a la sanción y no haber informado al comité de empresa; por otro, lesión del art. 15 CE .

QUINTO.- La primera de las citadas causas no puede dar lugar a la nulidad del despido que se pretende ya que:

1º) El art. 30.1 de la Ley 31/95 acuerda que en cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa, de donde se deduce que los trabajadores ocupados en esta actividad han de ser o designados por la empresa dentro de su propia plantilla o no designados por ella, sino que su intervención es resultado del concierto con una entidad ajena. Pues bien, las previsiones del art. 30.4 sólo se aplican a los trabajadores designados por la empresa, no a los externos, quienes sólo se verían afectados por las reglas de dicho precepto en caso de que también prestasen funciones de prevención en el ámbito de la empresa a cuya plantilla pertenecieran, pero no cuando sean sancionados por su empresa en función de los incumplimientos laborales realizados en otras empresas donde realizan tareas de prevención en virtud de una contrata o concierto.

2º) Aún en la hipótesis de que se aplicara al Sr. Carlos Miguel el art. 30.4 L. 31/95 , y entendiéramos que debía haberse instruido expediente contradictorio antes de ser sancionado, tal circunstancia no permitiría acoger la pretensión de nulidad del despido, y ello por cuanto: A) en la instancia las únicas causas de nulidad alegadas se relacionaron con la lesión de los arts. 15, 24 y 28 CE , y respecto a los posibles defectos de forma en que hubiese podido incurrir la empresa se alegó improcedencia del despido pero no nulidad.B) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.4 ET los defectos formales en la tramitación del despido disciplinario sólo determinan su improcedencia.

SEXTO.- La segunda causa de nulidad del despido alegada por el trabajador radica en la lesión de su derecho a la dignidad, cuyo origen proviene de haber firmado algunos informes de prevención laboral de varias empresas como autor de los mismos, aun cuando no lo era, y tal proceder supuso riesgo laboral para los trabajadores de esas empresas y para él gran tensión, contraria a los intereses tutelados en el art. 15 CE . Dice al respecto el recurrente que así debe entenderse, al margen de que no denunciara tales actuaciones "pues las actitudes y comportamiento contrarios a la dignidad profesional lo son por la naturaleza de los mismos y no por el hecho de haber sido o no denunciados".

No vemos acreditado en hechos probados los presupuestos fácticos en que descansa tal afirmación. Por otra parte, hay en el recurso una clara confusión entre los presupuestos que se requieren para aplicar los arts. 24 y 15 CE . En todo caso, es evidente que no hay la menor base para entender que este último haya sido infringido.

Tampoco en cuanto a que su recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEPTIMO.- Ahora pasamos a ver si cabe entender que el despido es procedente. Para ello debemos pronunciarnos sobre si la carta de despido reúne o no los requisitos exigibles formalmente y, caso de reunirlos, si la conducta laboral seguida por el Sr. Carlos Miguel en los incumplimientos que no se consideran prescritos reviste gravedad suficiente como para justificar su despido.

En lo que toca a la primera de las cuestiones citadas el segundo hecho declarado probado nos remite a los folios de autos 19 y 20, cuya lectura permite apreciar que la carta de despido cumple suficientemente los requisitos formales que le son exigibles, por cuanto en ella se detallan los incumplimientos laborales atribuidos al trabajador en 5 empresas, identificadas nominalmente, especificando en cada caso en qué consistían esos incumplimientos (atrasos en la entrega de informes, dificultad de comunicación con el trabajador, falta de diligencia, etc) y el momento de constatación de esos incumplimientos.

OCTAVO.- En cuanto a la gravedad de los mismos, tras la revisión del relato de hechos declarados probados y la prescripción parcial de las posibles faltas laborales, nos quedan los datos recogidos en los ordinales octavo (revisado por la Sala), noveno y décimo (también revisado). A través de los mismos se constata que es cierto que en noviembre de 2008 "General Electric internacional" solicitó de la empresa recurrente que sustituyera al Sr. Carlos Miguel como técnico de prevención, al atribuirle diversas deficiencias ("perseguirlo para que hiciese su trabajo" y no informar sobre las novedades ni la necesidad de hacer cursos de prevención), materializándose ese cambio en el mismo mes de noviembre. Consta también, respecto a "La Imperial de Castilla" que el trabajador ha tenido una actuación en cuanto a la confección de un informe cuya regularidad no ha quedado del todo aclarada. Finalmente, sabemos que "Divimármol" pidió a la empresa el cambio del técnico de prevención por disconformidad con una actuación, que, no obstante, no ha quedado detallada.

En estas circunstancias las lógicas conclusiones que hemos de extraer es que el trabajador no ha cumplido con la diligencia debida los cometidos profesionales que tenía asumidos con las empresas referidas, si bien la gravedad de tales incumplimientos ha de ponderarse en relación con el conjunto de los cometidos que tenía asignados. Respecto a éstos sabemos que en el año 2008 tenía 79 empresas a su cargo, lo que quiere decir que, si de esas empresas el porcentaje de quejas valorables es reducido a tres y ninguna de esos incumplimientos tiene suficiente gravedad en sí misma como para determinar el despido, éste se considerará improcedente.

NOVENO.- Nos queda sólo por ver la queja de la empresa referida al cálculo de la indemnización por despido efectuado por la juzgadora de instancia. En esta ocasión lo que se alega es que el salario diario del trabajador se determina tomando la remuneración mensual (2.896,90 euros) multiplicada por doce y dividiendo el resultado así obtenido (34.762,80 euros anuales) por 365 (95,24 euros), y no por 360, como ha hecho la juzgadora de instancia, resultando de este modo una indemnización de 20.724,22 euros.

Las alegaciones indicadas han de acogerse por contar con el apoyo de la jurisprudencia, de la que es reflejo la sentencia Tribunal Supremo de 30 junio 2008 (RCUD núm. 2639/2007 ), según la cual: "Muy diversa es la solución a la que hemos de llegar en el segundo de los motivos, relativo a la forma de cálculo para determinar el salario/día que ha de tenerse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente. Sobre este punto las decisiones a contrastar ofrecen respuesta absolutamente divergente, pues en tanto la recurrida -dando por válidos los cálculos realizados en la instancia- parte de la acreditada retribución anual, la divide por los 12 meses del año y el resultado vuelve a dividirlo por 30 días, nuestra decisión referencial [STS 27/10/05 - rcud 2513/04 [ RJ 20059966 ] -] mantiene la tesis -que hemos de reiterar- de que los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/mayo ( RCL 19741385) -del art. 7 CC ( LEG 188927) [«Si en las leyes se habla de meses. .. se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 [ RCL 19721211 ] ]".

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de la empresa determina que recupere el depósito y la diferencia de la consignación existente entre la cuantía de la condena que fue impuesta en la instancia y la acordada en la presente sentencia. No procede que se le impongan costas por su recurso.

Tampoco al Sr. Carlos Miguel , pese a la íntegra desestimación de su recurso, por gozar del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel Y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por "IBERMUTUAMUR SLU" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de esta ciudad, de fecha 21 de septiembre de 2009, en sus autos nº 422/09. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en la parte de la misma que se refiere al importe de la indemnización por despido, que se fija en 20.724,22 euros, y de los salarios de tramitación, que se fijan en 95,24 euros diarios, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia. Acordamos la devolución a la empresa del depósito efectuado para recurrir así como de la diferencia de la consignación existente entre la cuantía de la condena que fue impuesta en la instancia y la acordada en la presente sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 28260000000915/10 y nº de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.