Sentencia Social Nº 449/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2053/2010 de 15 de Febrero de 2

Encabezamiento

Recurso contra Sentencia núm. 2053/10

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 449/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2053/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 1051/09, seguidos sobre incapacidad temporal, a instancia de Dª. Silvia , asistida por el Letrado D. Rafael Ruiz Olmos, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, CAFESTORE SAU, y en los que es recurrente la parte demandada Asepeyo, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 8 de abril de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de caducidad de la vía previa alegada por ASEPEYO y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Silvia frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAFESTORE, S.A.U. sobre PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declara y declaro nula la extinción de la prestación de IT, con efectos de 19-02-09, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua ASEPEYO al abono de las prestaciones correspondientes, con los límites legales previstos según su diversa situación, a razón de una base reguladora de 38 ,48 euros/día; con la responsabilidad subsidiaria del INSS.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Silvia, con DNI NUM000 y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001, así como las demás circunstancias personales que constan en su demanda, causó baja por enfermedad común, con fecha 31-12-08, por cervicalgia , cuando prestaba servicios para la empresa CAFESTORE, S.A., que tenía asegurada la citada prestación de IT con la Mutua demandada. SEGUNDO.- La demandante fue citada el 23-01-09 para que acudiera al siguiente control de IT el 19-02-09 , lo que no efectuó; habiéndole sido notificada dicha extinción, mediante escrito de fecha 02-03-09, con efectos del 19-02-09, al no haber justificado su incomparecencia. TERCERO.- Con fecha 11-03-09 presentó reclamación previa ante el INSS, que fue desestimada mediante resolución de fecha 18-03-09, al ser competente para el reconocimiento y el pago del derecho a la prestación de IT , la Mutua Asepeyo. Dicha Reclamación fue remitida por el INSS a la Mutua codemandada , el 16-03-09. Con posterioridad, el 22-07- 09 la actora volvió a presentar nueva Reclamación ante el INSS y ante la Mutua, quien le comunico mediante Acuerdo de fecha 23-10-09, que se reiteraba en el emitido el 02-03-09 , por el que se extinguía el Derecho a la prestación de IT. CUARTO.- La actora ha acudido a los Servicios Médicos de la Consellería durante el mes de Febrero de 2.009, los días 7 , 14, 21 y 28 y, en Marzo del 2.009, el 7, 14, 21 y 28; siéndole emitidos los partes de confirmación correspondientes , y añadiendo en el parte de fecha 14-03-09, al diagnóstico inicial de cervicalgia , el de Trastorno Neurótico. QUINTO.- Además de los diagnósticos antes señalados, la actora presenta Trastorno por dependencia de cocaína, Trastorno limite de la personalidad y antecedentes de trastorno alimentario, que le provocaron un gesto suicida en Abril de 2009, intentando cortarse las venas. SEXTO.- El último parte de confirmación de la baja por IT aportado por la demandante es el número 52 correspondiente al 26-12-09, sin que conste alta médica por curación, y siendo la base reguladora de la prestación de 38,48 euros/día. SEPTIMO.- Con fecha 15-08-09 finalizó el contrato de trabajo con la empresa CAFESTORE , S.A. , figurando dada de alta en la Seguridad Social hasta el 09-09- 09, por vacaciones no disfrutadas.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Asepeyo, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia formula la Mutua codemandada recurso, impugnado por la actora, en el que denuncia infracción del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, porque entiende, en resumen, que al no comparecer ésta al Control de Incapacidad Temporal el 19-2-09 al que fue oportunamente citada, ni justificar su incomparecencia en ese momento ni con posterioridad era procedente el acuerdo de extinguir la prestación de Incapacidad Temporal; y solicita que se desestima la demanda.

El motivo debe prosperar pues según los h.p. 1º y 2º la actora causó baja el 31-12-08 por cervicalgia cuando prestaba servicios para la empresa Cafestore SA que tenía asegurada la prestación de Incapacidad Temporal con la Mutua demandada , y el día 23- 1-09 fue citada para que acudiera al siguiente control de Incapacidad Temporal el 19-02-09, lo que no efectuó. La sentencia considera que esta incomparecencia viene efectuada por el hecho de que la actora se mantuvo en continuo contacto con los médicos de la medicina oficial en los días inmediatos a la reiterada cita, obligada además por la necesidad de recibir tratamiento de las dolencias de nueva aparición, lo que supone en control tan riguroso como el que pudiera haberse realizado con su presencia en la cita de la Mutua. Sin embargo, aunque aquella acudiese a los servicios médicos de la Consellería los días 7, 14, 21 y 28 de los meses de Febrero y Marzo 09, emitiéndose las partes de confirmación, añadiendo en el de 14-3-09 al diagnóstico de cervicalgia el de trastorno Neurótico (h.p. 4º) y otros que se describen en el hecho probado 5º , ello no justifica la incomparecencia el día 19-02-09 , sin que conste razón u explicación al respecto y más cuando en dias inmediatos anteriores y posteriores a esta fecha acudió a servicios médicos, por lo que no se advierte imposibilidad de acudir a la citación en el día señalado o en los siguientes, ni se alega siquiera olvido, distracción, enfermedad u otra causa que pudiera ser exculpatoria, y es imperativo el mandato del artículo 131 bis. 1 de la Ley General de la Seguridad Social en el sentido de que el derecho al subsidio "se extinguira"... por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos...

Procede , en consecuencia, estimar el recurso y revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto, revocamos la Sentencia dictada con fecha 8 de abril de 2010 por el juzgado de lo Social nº 6 de Alicante en los autos nº 1051/09 y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Dª. Silvia, absolvemos a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CAFESTORE SAU que las pretensiones planteadas frente a los mismos

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.