Sentencia Social Nº 449/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/ sentencia nº 1439/2013

RECURSO SUPLICACION - 001439/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 449/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001439/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 001020/2010, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Irene , asistida por el Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Irene , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Irene frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- A Dª Irene , con NIF NUM000 , número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y nacida el NUM002 de 1960, se le reconoció una incapacidad permanente total en el Régimen General para su profesión habitual de costurera en taller de confección de ortopedia en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Social nº7 de Alicante de 31 de marzo de 2008 (autos 853/2007). En el hecho probado cuarto de dicha sentencia se recogía lo siguiente: La actora padece las siguientes secuelas: Asma bronquial extrínseca persistente moderada parcialmente controlada obstrucción crónica del flujo aéreo. Disminución severa de la capacidad de esfuerzo. Sensibilización a ácaros y epitelio de perro. Rinitis alérgica. Osteopenia. Cifoescoliosis y dismetría. Depresión reactiva. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Asma con disnea de esfuerzo y mala tolerancia al esfuerzo con limitación de sus actividades cotidianas. Cervicalgias y lumbalgias. Daltonismo. Déficit de fuerza en manos. Presenta discapacidad para actividades con requerimientos físicos leves- moderados. Así como para los de constatada contaminación por ácaros y epitelio de perro, pudiendo precisar pausas de descanso ocupacional, así como períodos de IT en agudizaciones. La prestación concedida en su día consistía en el 55% de la base reguladora (532'32 euros mensuales). Para hacer las fajas la demandante debe manipular los rollos de tela, los cuales pesan unos 20 kgs, y emplear la máquina cortadora (35 kgs); las plantillas se forran con piel (cada fardo pesa entre 15 y 30 kgs) y se cosen a máquina (en algún caso de piel muy gruesa se cosen a mano). Para esto último se usan colas de impacto, zapatero, lentas y resinas varias. SEGUNDO.- Tras el expediente de revisión de invalidez permanente, iniciado de oficio por el INSS, el 8 de julio de 2010 fue emitido Informe Médico de Síntesis con las siguientes conclusiones: Asma bronquial extrínseco moderado, con pruebas funcionales actuales dentro de normalidad. Disnea a grandes esfuerzos con sibilancias. No clínica actual lumbálgica. Contraindicado ambientes sensibilizantes y provocadores de crisis asmática como estancias en ambientes con aire acondicionado. TERCERO.- Con fecha 31 de agosto de 2010 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de invalidez permanente en grado alguno, pudiendo reintegrarse a la vida laboral activa a partir del día 1 de septiembre de 2010, fecha en la que dejaría de percibir la pensión de invalidez permanente. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue denegada de manera expresa el 25 de octubre de 2010 por los mismos motivos que la resolución primitiva. CUARTO.- El INSS ha fijado la base reguladora de la incapacidad permanente total en 532'32 euros y la fecha de efectos el 1 de septiembre de 2010. La demandante no ha formulado objeción a ello. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Cuadro obstructivo persistente de vías aéreas que sugiere remodelación de la vía aérea secundario a asma bronquial persistente moderado. Espondiloartrosis lumbar con hernia lumbar extruida. Dicha patologías le impiden realizar actividades que conlleven requerimientos físicos de mediana a gran intensidad o en ambientes de constatada contaminación aérea y todas aquéllas que supongan una sobrecarga de la columna lumbar.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Irene . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto se propone la supresión del tercer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo relativo a la incidencia del aire acondicionado y un nuevo párrafo al hecho probado quinto en el que se haga constar en esencia la limitación reconocida por el INSS en su informe de síntesis (hecho segundo) y con el texto que indica. Pero la modificación fáctica no puede alcanzar éxito en lo relativo a la modificación del fundamento de derecho porque se trata de modificar no un hecho probado sino la valoración jurídica que efectúa el Juzgador de Instancia en la fundamentación jurídica. Sin que de la prueba en la que se basa resulte directamente sin necesidad de conjeturas el error evidente del Juez 'a quo'. Y en cuanto al hecho probado quinto debe tenerse en cuenta que ya se recoge en la resultancia fáctica como la propia parte indica en el ordinal segundo, y no es necesaria su reiteración, sin olvidar que el Juzgador de instancia ya ha efectuado la valoración de tal extremo y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', mas objetivo e imparcial.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se pretende la modificación del ordinal quinto para el que propone un nuevo párrafo con la redacción que indica, pero que no puede alcanzar éxito por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte del contenido de determinados informes médicos de los existentes en los autos, mientras que la sentencia impugnada también se basa en parte en varios informes médicos de los obrantes en los autos y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictamen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , a la que añade los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS , en relación con el artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 sobre prestaciones de invalidez, alegando, en síntesis, que no ha existido mejoría alguna, por lo que las dolencias que presenta le hacen tributaria de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que a la actora se le reconoció afecta de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de costurera en taller de confección de ortopedia en virtud de sentencia firme del Juzgado nº 7 de los de Alicante, de fecha 31 de marzo de 2008 , en base a las siguientes dolencias:

La actora padece las siguientes secuelas: Asma bronquial extrínseca persistente moderada parcialmente controlada obstrucción crónica del flujo aéreo. Disminución severa de la capacidad de esfuerzo. Sensibilización a ácaros y epitelio de perro. Rinitis alérgica. Osteopenia. Cifoescoliosis y dismetría. Depresión reactiva. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Asma con disnea de esfuerzo y mala tolerancia al esfuerzo con limitación de sus actividades cotidianas. Cervicalgias y lumbalgias. Daltonismo. Déficit de fuerza en manos. Presenta discapacidad para actividades con requerimientos físicos leves-moderados. Así como para los de constatada contaminación por ácaros y epitelio de perro, pudiendo precisar pausas de descanso ocupacional, así como períodos de IT en agudizaciones.

Tras expediente de revisión de oficio de la invalidez permanente se dictó resolución por la que se declaraba que la actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en grado alguno. Actualmente padece cuadro obstructivo persistente de vías aéreas que sugiere remodelación de la vía aérea secundario a asma bronquial persistente moderado. Espondiloartrosis lumbar con hernia lumbar extruida. Dicha patología le impide realizar actividades que conlleven requerimientos físicos de mediana a gran intensidad o en ambientes de constatada contaminación aérea y todas aquellas que supongan una sobrecarga de la columna lumbar.

Comparados ambos cuadros clínicos se observa que la actora presentaba al tiempo del reconocimiento del grado de total discapacidad para actividades con requerimientos físicos leves-moderados, mientras que actualmente la incapacidad es para requerimientos físicos de mediana a gran intensidad, sin que ahora presente el déficit de fuerza en las manos que antes padecía, lo que evidencia una mejoría en su estado actual, y tal y como se establece en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor fáctico, no consta que deba de cargar los rollos de tela y los fardos de piel, sino que solo debe manipularlos, siendo meramente ocasional la colocación de un rollo/fardo en la mesa donde se procede al corte de la tela/piel y se hace entre varias personas, lo que atenúa la intensidad del esfuerzo, y una vez en la mesa basta con desplazarlo a lo largo de la mesa haciéndolo rodar, y con respecto a la máquina cortadora señala la sentencia impugnada con valor fáctico que una cosa es emplearla y otra cosa cargar con ella, para lo cual es irrelevante lo que pese.

No obstante junto a las dolencias precedentes se observa que la trabajadora presenta impedimento por su patología para realizar su trabajo en ambientes de constatada contaminación aérea y todas aquellas que supongan una sobrecarga de la columna lumbar, y es evidente que la trabajadora en su profesión utiliza colas de impacto, zapatero, lentas y resinas varias, que tiene contraindicado ambientes sensibilizantes y provocadores de crisis asmática por lo que con independencia de que su trabajo se lleve a cabo en estancias o en ambientes con aire acondicionado, la utilización de las colas y resinas supone un ambiente sensibilizante y por último también se encuentra impedida para actividades que conlleven una sobrecarga de la columna lumbar, lo que se produce en el trabajo de la actora que debe manipular peso y coser a máquina, lo que supone la adopción de posturas de sobrecarga de la columna lumbar, por lo que su patología actual le impide la realización de su trabajo y resulta contraria a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las dolencias que padece le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión, y se halla comprendido el supuesto de la demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que resulta tributaria de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, con los derechos inherentes a tal declaración. Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Irene , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Alicante, de fecha 19 de febrero de 2.013 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos a la actora afecta de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de costurera en taller de confección de ortopedia, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 532,32 euros y fecha de efectos económicos de 1 de septiembre de 2010, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1439 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.