Sentencia Social Nº 449/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0001798

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000370 /2015GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 870/2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Regina , Aurelia , Inmaculada , Sonsoles

ABOGADO/A:MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ, MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ , MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ , MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA ÍNSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 370/2015, formalizado por la LETRADA Dª HELENA PARDO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Regina , Dª Aurelia , Dª Inmaculada y Dª Sonsoles , contra la sentencia número 312/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 870/2013, seguidos a instancia de Dª Regina , Dª Aurelia , Dª Inmaculada y Dª Sonsoles frente a la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA ÍNSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Regina , Dª Aurelia , Dª Inmaculada y Dª Sonsoles presentaron demanda contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Agosto de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Que la demandante, Regina , mayo de edad y con D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios para la ahora demandada, la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 18 de Septiembre de 1995, ostentando la categoría profesional de ayudante de cocina, Grupo V, Categoría I, prestando servicios en el centro de trabajo de la Escuela Náutica Pesquera de Serantes-Ferrol y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.530,44 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ Que la demandante, Aurelia , mayor de edad y con D.N.I. número NUM001 , viene prestando servicios para la ahora demandada, la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 17 de Octubre de 1988, ostentando la categoría profesional de ayudante de cocina, Grupo V, Categoría I, prestando servicios en el centro de trabajo de la Escuela Náutica Pesquera de Serantes-Ferrol y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.635,95 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ Que la demandante, Inmaculada , mayor de edad y con D.N.I. número NUM002 , viene prestando servicios para la ahora demandada, la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 11 de Septiembre de 1995, ostentando la categoría profesional de oficial 2ª de cocina, Grupo IV, Categoría V, prestando servicios en el centro de trabajo de la Escuela Náutica Pesquera de Serantes-Ferrol y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.671,49 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ Que la demandante, Sonsoles , mayor de edad y con D.N.I. número NUM003 , viene prestando servicios para la ahora demandada, la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR de la XUNTA DE 3ALICIA, desde el día 01 de Julio de 1993, ostentando la categoría profesional de ayudante de cocina, Grupo V, Categoría I, prestando servicios en el centro de trabajo de la Escuela Náutica Pesquera de Serantes-Ferrol y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.565,62 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- Que desde el día 17 de Septiembre de 2012, fecha de inicio de curso escolar-académico, la cuatro demandantes vienen prestando sus servicios en rotación semanal, de lunes a viernes, en turno de mañana y turno de tarde con los horarios siguientes 1. De 07:00 horas a 14:30 horas. 2. De 09:00 horas a 16:30 horas. 3. De 14:30 horas a 22:00 horas./ TERCERO.- Que en fecha 07 de Noviembre de 2013 se presentó por parte de todas las demandantes preceptivo escrito conjunto de reclamación administrativa previa ante la ahora demandada, Consellería del Medio Rural y del Mar, la cual fue desestimada por silencio de la Administración.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Regina , Aurelia , Inmaculada Y Sonsoles , contra la CONSELLERÍA DEL MEDIO RURAL Y DEL MAR de la XUNTA DE GALICIA y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Regina , Dª Aurelia , Dª Inmaculada y Dª Sonsoles formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega en un primer motivo infracción de los artículo 26.3.a) del V CC único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

El art 26,3,a) del V Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia define el plus de 'Especial dedicación, como aquel que 'le corresponde al personal que, por las características de su puesto de trabajo tenga modificaciones constantes da su jornada y/o cumplimento do su horario, bien en jornada partida o en turnos que alternen cada una de las jornadas de mañana, tarde, o mañana, tarde o noche, según la siguiente periodificación de turnos:

Lunes-viernes: turno mañana y tarde.

Lunes-viernes: turno mañana, tarde y noche.

Lunes-viernes: jornada partida.

Lunes-domingo: turno tarde.

Lunes-domingo: turno noche.

Lunes-domingo: turno mañana y tarde.

Lunes-domingo: turno mañana, tarde y noche.

Así pues, este complemento se condiciona a las constantes modificaciones de jornadas y o cumplimiento del horario que se produzcan por las características del puesto de trabajo y del relato de fáctico de la sentencia de instancia, la redacción genérica del mismo no permite concluir que las actoras reúnan los requisitos durante el tiempo que reclama para ser merecedoras del complemento solicitado, sino al contrario, a tenor del puesto de trabajo que desempeñan, prestando servicios en el centro de trabajo de la Escuela Náutica Pesquera de Serantes-Ferrol, en las cocinas, se infiere que, por razón del puesto no se dan los requisitos del art 26,3,a del Convenio Colectivo , en cuanto a los turnos que el mismo regula y si bien no se duda que la jornada es variable, y los horarios son distintos, el complemento de disponibilidad horaria que es el que retribuye, precisamente la alteración del horario establecido como a tal efecto dispone el art 26,4 del convenio colectivo), realizando además horas extras (hecho probado tercero).

En definitiva el complemento que se solicita, y que no está incluido en la RPT se caracteriza por 'modificaciones constantes de jornada' y/o cumplimiento de horarios que vengan dados por las características del puesto de trabajo, sin que se acredite del relato fático ni de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que durante el tiempo que constituye la reclamación objeto de litis, concurran las circunstancias ni se den las características en su puesto de trabajo lo hagan tributario del reconocimiento del mismo; por lo que se impone, previa estimación del recurso la revocación de la resolución recurrida.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

SEGUNDO:En el segundo de los motivos de suplicación, se alega infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art 26.3.d) V CC Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

Esta Sala ha venido afirmando en diversas resoluciones que el criterio determinante para el reconocimiento del plus, conforme a la redacción del invocado artículo 26.3.d) V CC [antiguos artículos 27.b.3 III Convenio y 26.3 IV CC ], apunta a una excepcionalidad o inusualidad que se traduce en una dificultad superior a la correspondiente a la misma actividad profesional en el entorno habitual de la misma (así, las SSTSJ Galicia 15/01/15 R. 14/13 , 14/05/13 R. 5588/10 , 24/01/13 R. 2389/10 ).

Para la doctrina unificada ( SSTS 09/11/99 Ar. 914 y 11/04/00 Ar. 3947), si el devengo del plus está condicionado a su inusualidad -como «ocasional» lo califica el convenio colectivo- ello significa que «cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando por supuesto, [...] que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen». Y en interpretación de precepto de convenio colectivo similar al de autos, que aludía al percibo plus en circunstancias excepcionales, la citada misma doctrina - STS 11/04/00 Ar. 3947- afirmaba que con ello «no está vedando su abono [...] en los casos en que siendo la penosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que [...] siguen sometidos a circunstancias de riesgo [...] .Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho».

La misma doctrina jurisprudencial insiste ( SSTS 22/01/99 Ar. 3747 y 21/07/97 Ar. 5939) en que «no puede tampoco llegarse al extremo de exigir para el reconocimiento del derecho al percibo del plus de peligrosidad que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto, lo que obligaría, como regla, a sólo poder justificar su existencia cuando se hubiere producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial [...] Por último, no excluye el derecho al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad el que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, pues la habitualidad ha de ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro. En esta línea, se han pronunciado las SSTS 18-10-1991 (recurso 599/1991 ) y 23-6-1993 (recurso 1804/1992 ), en especial esta última».

Es más, para la STS 21/07/97 Ar. 5939, la adopción de medidas preventivas «no convierte el riesgo en meramente potencial o abstracto [...], ni lo hace genéricamente inherente a la específica categoría profesional de las recurrentes, ni comporta el que deba hacerse recaer en éstas las consecuencias de tales riesgos de no poderse o de no saberse evitar en todos los supuestos, pudiendo afirmarse que el carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluiría por la existencia de determinadas medidas de seguridad, 'que, obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsibles en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad' (en este último sentido, STS/IV 23 junio 1993 [Recurso 1804/1992 ])».

En definitiva, «la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del percibo del plus» de penosidad [ STS 09/11/99 Ar. 2000/914]. De modo que cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando se acredite que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos [es el caso de la peligrosidad en los bomberos, la penosidad de los cuidadores de niños deficientes, etc.]; o que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen ( STS 11/04/00 -rcud 3865/99 -; 23/10/08 -rcud 2947/07 -, para trabajador social en Centro de Menores; 26/01/09 -rcud 3872/07 -; 08/04/09 -rcud 1696/08 -; 17/09/09 -rcud 1736/07-, para educador en Colegio Público de alumnos disminuidos psíquicos).

Reiteramos el criterio de la Sala recogido en la sentencia STSJ, Social sección 1 del 15 de abril de 2013 (ROJ: STSJ GAL 3121/2013 - ECLI:ES:TSJGAL: 2013:3121) Sentencia: 2020/2013 Recurso: 4005/2010 de 15-4-2013 y STSJ, Social sección 1 del 12 de julio de 2013 (ROJ: STSJ GAL 6286/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:6286) Sentencia: 3762/2013 | Recurso: 1426/2011 en supuestos idénticos al de autos, en las que teniendo en cuenta la redacción del artículo citado que establece: 'El derecho a la percepción del complemento de singularidad de puesto de responsabilidad y dirección solo será efectivo a partir de su inclusión en la RPT correspondiente' y 'Dicho derecho a la percepción del complemento de peligrosidad, toxicidad, penosidad y tras condiciones especiales del puesto así como la especial dedicaciónserá efectiva a partir de la sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la relación de puestos de trabajo'.

Hasta la fecha las sentencias dictadas por los juzgados de lo social eran meramente declarativas, y así deben seguir siendo las relativas a los pluses de responsabilidad y dirección, pero para los restantes, tanto las sentencias ya dictadas, como las que se dicten ahora, permiten el reconocimiento efectivo del plus, si bien sólo desde su firmeza. Es decir, aquel pronunciamiento declarativo se convierte en constitutivo desde la firmeza de la sentencia, condición que se adquiere bien por no ser recurrida, bien por así declararlo la Sala en caso contrario, y sólo a partir de este momento es cuando surte sus efectos, y ello porque así lo han querido las partes al negociar el Convenio, y al igual que en los anteriores la efectividad del plus precisaba su inclusión en la RPT, y hasta entonces no tenía vigencia, ahora se adquiere ésta con la firmeza de la sentencia, en definitiva otro condicionante para ello pactado en convenio y que al igual que anteriormente merece que sea respetado.

Ahora bien en el caso de autos, como señala la sentencia de instancia, no han quedado acreditadas las modificaciones constantes de sus jornadas a turnos, sino que éstos se fijan en el calendario anualmente -son siempre con modificaciones en las variantes semanales, y sólo en los casos de ausencias de algunos trabajadores, enfermedades o similares, se alteran algunos turnos y en el momento en que esto sucede se adoptan otras medidas de compensación de descansos -no siendo objeto tan siquiera presente.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de las demandantes, contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol , en autos 870/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.