Sentencia SOCIAL Nº 449/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00449/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0011781
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001190 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000792 /2018
RECURRENTE/S D/ña Constancio
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL LOZANO LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GINES SOLA ORGANICOS SL, FOGASA
ABOGADO/A: NATALIA SANCHEZ LOPEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a veinte de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras
haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio , contra la sentencia número 244/2019 del Juzgado
de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 4 de julio de 2019, dictada en proceso número 792/2018, sobre
DESPIDO, y entablado por D. Constancio frente a la empresa GINÉS SOLA ORGÁNICOS S.L. y al FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante D. Constancio , mayor de edad, con NIE nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa GINES SOLA ORGÁNICOS S.L, provisto de NIF Nº B73799223, cuya actividad principal es comercio al por mayor y al por menor, con antigüedad de 14-01-2014, categoría profesional de oficial de primera y salario mensual de 1.124,01 € con prorrata de pagas extraordinarias, a efectos de indemnización, y diario 38,47 €, a efectos de salarios de tramitación.



SEGUNDO: El día 13-10-2018, el gerente de la empresa demandada y el actor mantuvieron una conversación, que fue grabada por éste sin conocimiento del gerente, y cuya transcripción y grabación obra en autos y se da aquí por reproducida.



TERCERO: El día 15-10-2018, el actor se personó en el centro de trabajo de la empresa demandada estando presente Hipolito su hermano Humberto , y la administrativa, el actor le dijo al gerente 'despídeme', y este le respondió que no tenía dinero para despedirlo. Al día siguiente el actor volvió a dejar las llaves, y el teléfono de empresa sin decir, y ya no volvió más al trabajo.



CUARTO: La empresa demandada, remitió al actor un burofax con acuse de recibo de fecha 23-10-2018, notificado el día 24-102018, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Estimado Sr. Constancio , Por medio del presente escrito, le requerimos para que en el plazo de 48 horas justifique a la Dirección de esta empresa, su no incorporación al puesto de trabajo desde el pasado lunes día 15 de octubre de 2018, hasta hoy mismo 23 de octubre de 2018, ambos inclusive. Además que nos informe de su intención al haber ido con fecha 17 de octubre de 2018 a las oficinas de la empresa a dejar sus llaves de trabajo y teléfono de empresa, sin indicar nada más al respecto a la trabajadora allí presente, sin que nos conste a esta dirección causa alguna para no haber prestado servicios en las citadas fechas, informándole que de no justificar las mismas, se tomaran las medidas disciplinarias que correspondan'.



QUINTO: La empresa demandada, remitió al actor un burofax con acuse de recibo de fecha 31-10-2018, constando en la certificación de entrega 'No entregado, dejado aviso', por el que se le remite carta de despido de fecha 31-10-2018, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Muy Sr. Mío: Por la presente le comunicamos que la Empresa ha tomado la decisión de despedirle, con efectos del día 31 de octubre de 2018, por incumplimiento contractual grave y culpable, por falta repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, tipificado en el art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/20915 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y art. 5.1 del Anexo I de Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo del Comercio en General. Y ello en base a los siguientes hechos y motivaciones legales.

Primero.- Que desde el pasado 15 de octubre de 2018, usted no ha asistido a su puesto de trabajo, ni justificado sus ausencias, los días 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2018.

Segundo.- Que el pasado día 17 de octubre de 2018, usted estuvo en las oficinas de la empresa y dejó sus llaves de trabajo y teléfono de empresa, sin indicar más nada al respecto a la trabajadora allí presente.

Tercero.- Que ante los anteriores hechos y el desconocimiento del motivo de los mismos, por parte de esta dirección se le envió un burofax el pasado día 23 de octubre de 2018, recibido por usted al día siguiente, donde se le instaba a que en el plazo de 48 horas usted justificara sus faltas de asistencia reiteradas y el hecho de haber depositado en la empresa sus llaves y teléfono de empresa, esto último podría entenderse como un ánimo de abandono de su puesto de trabajo.

Cuarto.- Que a fecha 31 de octubre de 2018, usted no ha procedido a comunicarse con esta dirección por ningún medio, ni en ningún sentido.

Quinto.- Que los hechos anteriores, suponen un incumplimiento contractual grave y culpable por las reiteradas e injustificadas faltas de asistencia al trabajo, tipificado en el art. 54.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/20915 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y art. 5.1 del Anexo I de Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo del Comercio en General.

Todo ello supone, como se le ha indicado, un incumplimiento contractual grave y culpable por faltas repetidas e injustificadas, en total 13 días consecutivos. Así dada la gravedad y transcendencia de su actuación se ha procedido a tomar la decisión de despedirle por los motivos antedichos.

Sin otro particular le saluda atentamente.'.



SEXTO: La empresa cursó la baja en la Seguridad Social el día 31-10-2018.

SEPTIMO: El actor en el mes de agosto de 2018 acudió a la empresa cuyo jefe de taller es D. Justiniano , a pedir trabajo, cuando el actor todavía prestaba servicios para la empresa demandada; el mencionado taller y la empresa demandada mantienen relación comercial.

OCTAVO: El actor disfrutó vacaciones durante 13 a 17 de agosto de 2018 y 8 a 9 de octubre de 2018; no se le ha abonado 12 días por vacaciones no disfrutadas la cantidad de 346,23 €. La empresa demandada el día 06-11-2019 abonó al demandante el salario del mes de octubre por importe de 926,15 € netos (1.124,01 € brutos).

NOVENO: El demandante, en fecha 30-10-2018, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido y cantidad, celebrándose el acto de conciliación el día 11-122018, que terminó sin avenencia. Consta en el Acta que, en dicho acto la representación de la mercantil demandada 'hace entrega a la parte actora de burofax remitidos en fecha 23/10/2018 recepcionado por el trabajador el 24/10/2018 y en fecha 31/10/2018 no retirado, al igual que copia de burofaxs de nómina de octubre, finiquito y certificado, así como el pago de Ayuntamiento embargo Cieza.

La parte actora recoge las copias aportadas por la empresa, y manifiesta que no está firmado por el trabajador el finiquito, la nómina de octubre ni el certificado de la empresa'.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Constancio , frente a GINES SOLA ORGÁNICOS S.L, y el FOGASA, con los pronunciamientos siguientes: A) Declaro la inexistencia de despido y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión en su contra deducida.

B) Condeno a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 346,23 € por en concepto de vacaciones no disfrutadas, más el 10% de recargo por mora en el pago, y le absuelvo del resto de la pretensión en su contra deducida.

C) El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos y límites legalmente previstos'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª. Natalia Sánchez López en representación de la parte demandada GINÉS SOLA ORGÁNICOS S.L.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de Junio del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en el proceso 792/2018, desestimó la demanda interpuesta por D. Constancio , frente a la empresa GINES SOLA ORGÁNICOS S.L, y el FOGASA, en virtud de la cual accionaba por despido y estimo en parte la acción acumulada en reclamación de pago de cantidades, condenando a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 346,23€.

Disconforme con la sentencia, el demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados, la cual afecta tan solo al apartado

TERCERO, a pesar que al desarrollar el motivo citada se alude a diferente apartados, cuya rectificación no se solicita.

El apartado

TERCERO deja constancia de lo siguiente: 'El día 15-10-2018, el actor se personó en el centro de trabajo de la empresa demandada estando presente Hipolito su hermano Humberto , y la administrativa, el actor le dijo al gerente 'despídeme', y este le respondió que no tenía dinero para despedirlo. Al día siguiente el actor volvió a dejar las llaves, y el teléfono de empresa sin decir, y ya no volvió más al trabajo'.

Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'El lunes día 15/10/2018, el actor, como bien le indico DON Hipolito , se persona en la empresa demandada para obtener su finiquito y estando presente DON Hipolito , su hermano Humberto y la Administrativa, mantienen una conversación que no llega a buen término, seguidamente DON Hipolito le comunica que no le va a dar ningún papel para que firme nada y al día siguiente el demandante persono a dejar las llaves y el teléfono de empresa'. La revisión se fundamenta en los documentos: a) Nº 1 de la parte demandada (Comunicación al trabajador mediante burofax de sus faltas de asistencia y requiriendo para su incorporación); b) DOCUMENTO Nº 1 parte demandante (Transcripción de conversación telefónica del día 13/10/2018) y DOCUMENTO NUMERO 3 de la parte demandante (Nóminas acreditativas de los salarios recibidos por la empresa, así como listado del resumen mensual del registro de jornada de la empresa). La revisión no puede prosperar pues de los citados documentos no se puede concluir la redacción que se propone, ni acreditan error en la valoración de la prueba; la trascripción de grabaciones de sonido no constituye prueba documental).

El apartado

CUARTO deja constancia de lo siguiente: La empresa demandada, remitió al actor un burofax con acuse de recibo de fecha 23-10-2018, notificado el día 24-102018, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Estimado Sr. Constancio , Por medio del presente escrito, le requerimos para que en el plazo de 48 horas justifique a la Dirección de esta empresa, su no incorporación al puesto de trabajo desde el pasado lunes día 15 de octubre de 2018, hasta hoy mismo 23 de octubre de 2018, ambos inclusive. Además que nos informe de su intención al haber ido con fecha 17 de octubre de 2018 a las oficinas de la empresa a dejar sus llaves de trabajo y teléfono de empresa, sin indicar nada más al respecto a la trabajadora allí presente, sin que nos conste a esta dirección causa alguna para no haber prestado servicios en las citadas fechas, informándole que de no justificar las mismas, se tomaran las medidas disciplinarias que correspondan'.

El apartado

QUINTO refiere: La empresa demandada, remitió al actor un burofax con acuse de recibo de fecha 31-10-2018, constando en la certificación de entrega 'No entregado, dejado aviso', por el que se le remite carta de despido de fecha 31-10-2018, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Muy Sr. Mío: Por la presente le comunicamos que la Empresa ha tomado la decisión de despedirle, con efectos del día 31 de octubre de 2018, por incumplimiento contractual grave y culpable, por falta repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, tipificado en el art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/20915 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y art. 5.1 del Anexo I de Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo del Comercio en General. Y ello en base a los siguientes hechos y motivaciones legales.

Primero.- Que desde el pasado 15 de octubre de 2018, usted no ha asistido a su puesto de trabajo, ni justificado sus ausencias, los días 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2018.

Segundo.- Que el pasado día 17 de octubre de 2018, usted estuvo en las oficinas de la empresa y dejó sus llaves de trabajo y teléfono de empresa, sin indicar más nada al respecto a la trabajadora allí presente.

Tercero.- Que ante los anteriores hechos y el desconocimiento del motivo de los mismos, por parte de esta dirección se le envió un burofax el pasado día 23 de octubre de 2018, recibido por usted al día siguiente, donde se le instaba a que en el plazo de 48 horas usted justificara sus faltas de asistencia reiteradas y el hecho de haber depositado en la empresa sus llaves y teléfono de empresa, esto último podría entenderse como un ánimo de abandono de su puesto de trabajo.

Cuarto.- Que a fecha 31 de octubre de 2018, usted no ha procedido a comunicarse con esta dirección por ningún medio, ni en ningún sentido.

Quinto.- Que los hechos anteriores, suponen un incumplimiento contractual grave y culpable por las reiteradas e injustificadas faltas de asistencia al trabajo, tipificado en el art. 54.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/20915 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y art. 5.1 del Anexo I de Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo del Comercio en General.

Todo ello supone, como se le ha indicado, un incumplimiento contractual grave y culpable por faltas repetidas e injustificadas, en total 13 días consecutivos. Así dada la gravedad y transcendencia de su actuación se ha procedido a tomar la decisión de despedirle por los motivos antedichos.

Sin otro particular le saluda atentamente.'.

Se solicita su supresión y sustitución por otro apartado con la siguiente redacción:

CUARTO y

QUINTO: 'La empresa demandada después del despido vía telefónica del día 13/10/2018 envió al actor burofaxes, uno con acuse de recibo de fecha 23/10/2018, notificado el día 24/10/2018 , y otro acuse de recibo de fecha 31/10/2018, constando en la certificación de entrega 'no entregado, dejado aviso' por el que se le remite carta de despido de fecha 31/10/2018, y cuyo tenor literal obra en autos. Sendos burofaxes pierden su eficacia pues la fecha de efectos del despido es el día 13/10/2018 y no se puede subsanar un despido verbal intentando acreditar un despido disciplinario inexistente, pues la relación laboral ya estaba extinguida, si bien está claro que, tras ello el actor se personó en la empresa el lunes 15/10/2018 y al día siguiente, como se deduce de la conversación del día 13/05/2018 que obra en autos, y, la empresa podría haberle readmitido o haberle entregado carta de despido y/o finiquito para intentar subsanar el defecto de forma del despido, sin embargo no fue así por lo que el despido tiene plena validez y despliega sus efectos jurídicos desde el día 13/10/2018.' La revisión no puede prosperar, pues la versión judicial se fundamenta en el contenido de las comunicaciones de las que se deja constancia y la versión alternativa, pretende dejar constancia de argumentos de parte, con valor de hecho probado. En cualquier caso, la prueba en la que se fundamenta la revisión (doc Nº 1 de la parte demandada (Comunicación al trabajador mediante burofax de sus faltas de asistencia y requiriendo para su incorporación); b)DOCUMENTO Nº 1 parte demandante (Transcripción de conversación telefónica del día 13/10/2018) y DOCUMENTO NUMERO 3 de la parte demandante (Nóminas acreditativas de los salarios recibidos por la empresa, así como listado del resumen mensual del registro de jornada de la empresa), en modo alguno permiten concluir la redacción alternativa que se pretende.

El primer motivo del recurso, por lo expuesto, debe ser rechazado.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La sentencia recurrid ha desestimado la demanda en la que se accionaba por despido verbal de fecha 13/10/2018, por no haber acreditado el demandante el despido verbal en que se basa su demanda.

De tal criterio discrepa el autor del recurso insistiendo en la existencia del mismo.

Inalterado el relato de los hechos declarados probados, el recurso debe ser rechazado, pues en modo alguno ha quedado acreditado el pretendido despido verbal, el cual no se puede deducir del contenido de la grabación de la conversación de la que se deja constancia en el apartado Segundo de los hechos declarados probados. Del contenido de dicha conversación no se puede concluir la voluntad del empresario de dar por extinguida la relación laboral, pues no solo su contenido no es claro, como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, sino que los acontecimientos posteriores de los que se deja constancia en los apartado Tercero, Cuarto y Quinto, revelan la ausencia del pretendido despido verbal, el requerimiento empresarial para que justifique las ausencias al trabajo y un posterior despido escrito por causa disciplinaria, ante la falta injustificada de asistencia al trabajo sino por el contrario que el trabajador demandante

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio , contra la sentencia número 244/2019 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 4 de julio de 2019, dictada en proceso número 792/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Constancio frente a la empresa GINÉS SOLA ORGÁNICOS S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1190-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66 -1190-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.