Sentencia SOCIAL Nº 449/2021, Juzgado de lo Social - Ciudad Real, Sección 3, Rec 61/2021 de 08 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00449/2021

Juicio núm. 61/2021.

En Ciudad Real, ocho de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por D. José Ruiz Peces, Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de CIUDAD REAL y su provincia, los presentes autos sobre DESPIDO, entre partes, de una y como demandante, Dª Delia, Dª. Elsa, Dª Enma, Dª Esther, que comparecieron asistidas por el letrado D. Juan Daniel Rubia Rodríguez, y de otra como demandada la empresa RESTAURACIÓN RÁPIDA DE PUERTOLLANO LEAL ORDOÑEZ S.L, que comparece asistida por el letrado D. José Manuel Torres Poveda,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 449/2021

Antecedentes

PRIMERO.- Presentadas diversas demandas en fecha 16-1-2021, 21-1-2021, 19-1-2021 19-1-2021 que correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social, registrándose con los Números 61, 62, 63 y 64/2021, que fueron acumuladas por auto de fecha 22-3-2021, y en las que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminaron suplicando al Juzgado que tras los trámites oportunos se dicte sentencia estimando íntegramente las demandas declarando improcedente el despido, condenando a la empresa demandada a que a su elección y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores les readmita en su antiguo puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legalmente establecida, todo ello con cuanto además sea procedente en derecho.

SEGUNDO.-Admitidas a trámites las demandas, se dio traslado a la parte demanda, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, compareciendo ambas partes y tras ratificarse en la demanda la parte demandante, la empresa demandada contestó a la demanda y se opuso a la pretensión de las demandantes, haciendo las alegaciones la parte demandante, y solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la admitida, documental, testifical y pericial, quedaron los autos para sentencia, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con excepción de los plazos procesales dado el cúmulo de asuntos que penden de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. -Las demandantes prestan servicios en la empresa Restauración Rápida de Puertollano Leal Ordóñez S. L. con CIF B13607577 con la antigüedad, categoría profesional y salario diario incluido parte proporcional de pagas extraordinarias siguiente:

Dª Delia, desde el día 1-10-1997, encargada de área y 64,50€.

Dª. Elsa, desde el día 1-8-2006, personal de equipo, 26,79 euros

Dª Enma, desde el 1-8-1995, encargada de turno y un salario de 67,51€.

Dª Esther, desde el 9-10-2006, encargada de área, y salario de 54,84€.

SEGUNDO. -Con fecha 27-11-2020, la empresa remitió escrito a las trabajadoras comunicándoles que se ha visto obligada proceder a la extinción y resolución de la relación laboral que les vincula al amparo de lo dispuesto en el artículo 52c) del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 51.1 y el artículo 53 de dicho texto normativo, por causas objetivas al amparo del primero de los preceptos mencionados fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas derivadas de la difícil situación que atraviesa la empresa durante el presente año, reflejando en el mismo las razones organizativas y económicas que amparan la decisión, indicando que conforme el artículo 53.1 b) ..... En dicha carta que se da por reproducida y que en síntesis se recoge lo siguiente

Causas económicas:

La existencia de las causas alegadas es objetiva: La facturación real para los primeros 365 días del año ha sido de 1.005.137,13 euros, un 37,18% menos del presupuesto que hacía viable el proyecto financieramente (1.600.000 euros de venta presupuestada para el primer año).

La desviación negativa ente el presupuesto del plan de negocio y las ventas reales alcanzadas ha persistido en todos y cada uno de los meses, lo que implica que la desviación en facturación es estructural, más allá de cualquier coyuntura.

La facturación media durante los meses de enero a septiembre de 2020 ha caído un -35,88% con respecto a 2019 y un -43,93% con respecto a la esperada por el plan de negocio que justificaba la enorme inversión realizada.

Como consecuencia de lo anterior, la empresa acumula importantes pérdidas en el citado periodo (en-sep. 2020) por importe de -101.801,71 euros.

Dichas pérdidas son estructurales y consistentes, siendo el resultado negativo en todos y cada uno de los trimestres transcurridos en 2020.

2.- La existencia de causas legales alegadas es Real:

Las circunstancias económicas expuestas son reales y no ofrecen posibilidad o margen alguno a la interpretación o al juicio de valor.

Son realidades, y no meras especulaciones que constan acreditadas en la contabilidad de la empresa oportunamente depositada en los Registros Públicos.

3.- La existencia de las causas alegadas es suficientes:

La importancia y la trascendencia de las circunstancias deficitarias de carácter económico son de suficiente entidad y explican y describen la necesidad objetiva de llevar a cabo la medida.

4.- La existencia de las causas legales alegadas es actual:

La empresa no fundamenta la existencia de causas antes mencionadas basándose en simples hipótesis o proyecciones de futuro, sino en puras realidades vigentes en el momento de entregarse esta carta y que además imperiosamente imponen un plazo máximo para su ejecución con el objeto de evitar una situación de mayor gravedad en la empresa.'

TERCERO. - La empresa demandada en cada una de las cartas de comunicación de despido enviadas a las demandantes hace constar lo siguiente:

A Dª Delia, se afirma que le corresponderá una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, ascendiendo la misma a la cantidad de 22.888,80€ añadiendo a este importe el importe de su nómina mensual por los días correspondientes al presente mes de noviembre. Igualmente, la Empresa pone a disposición de las trabajadoras, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores, la liquidación de sus haberes, los cuales serán transferidos a su cuenta bancaria habitual. La relación quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito, al hacer uso la empresa del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días de preaviso, por su compensación económica y que asciende a 967,50 euros y que igualmente ponen a su disposición junto con el resto de percepciones económicas devengadas desde la citada fecha que será ingresada en su cuenta bancaria habitual. Al mismo tiempo se le indica que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa previo aviso al administrador de la sociedad, la totalidad de los documentos e informes para su consulta y comprobación de cuantos hechos indicados en este escrito fundamenten la decisión extintiva de su contrato de trabajo...

En el caso de Dª. Elsa, se afirma que le corresponderá una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, ascendiendo la misma a la cantidad de 7,470,08€ añadiendo a este importe el importe de su nómina mensual por los días correspondientes al presente mes de noviembre. Igualmente, la Empresa pone a disposición de las trabajadoras, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores, la liquidación de sus haberes, los cuales serán transferidos a su cuenta bancaria habitual. La relación quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito, al hacer uso la empresa del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días de preaviso, por su compensación económica y que asciende a 391,50 euros y que igualmente ponen a su disposición junto con el resto de percepciones económicas devengadas desde la citada fecha que será ingresada en su cuenta bancaria habitual. Al mismo tiempo se le indica que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa previo aviso al administrador de la sociedad, la totalidad de los documentos e informes para su consulta y comprobación de cuantos hechos indicados en este escrito fundamenten la decisión extintiva de su contrato de trabajo...

Respecto de Dª Enma se afirma que le corresponderá una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, ascendiendo la misma a la cantidad de 23.968€ añadiendo a este importe el importe de su nómina mensual por los días correspondientes al presente mes de noviembre. Igualmente, la Empresa pone a disposición de las trabajadoras, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores, la liquidación de sus haberes, los cuales serán transferidos a su cuenta bancaria habitual. La relación quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito, al hacer uso la empresa del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días de preaviso, por su compensación económica y que asciende a 1012,65 euros y que igualmente ponen a su disposición junto con el resto de percepciones económicas devengadas desde la citada fecha que será ingresada en su cuenta bancaria habitual. Al mismo tiempo se le indica que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa previo aviso al administrador de la sociedad, la totalidad de los documentos e informes para su consulta y comprobación de cuantos hechos indicados en este escrito fundamenten la decisión extintiva de su contrato de trabajo...

Igualmente, en relación a Dª. Esther, se afirma que le corresponderá una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, ascendiendo la misma a la cantidad de 15.277,01€ añadiendo a este importe el importe de su nómina mensual por los días correspondientes al presente mes de noviembre. Igualmente, la Empresa pone a disposición de las trabajadoras, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores, la liquidación de sus haberes, los cuales serán transferidos a su cuenta bancaria habitual. La relación quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito, al hacer uso la empresa del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días de preaviso, por su compensación económica y que asciende a 822,60 euros y que igualmente ponen a su disposición junto con el resto de percepciones económicas devengadas desde la citada fecha que será ingresada en su cuenta bancaria habitual. Al mismo tiempo se le indica que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa previo aviso al administrador de la sociedad, la totalidad de los documentos e informes para su consulta y comprobación de cuantos hechos indicados en este escrito fundamenten la decisión extintiva de su contrato de trabajo...

CUARTO. - A la fecha de la comunicación del despido, las demandantes estaban de baja por enfermedad. Así:

-Dª Delia, desde el día 17-2-2020, y confirmación con fecha 1-11-2020, y fecha de revisión médica 6-12-2020.

Dª. Elsa, desde el día 11-2-2020, y confirmación con fecha 26-10-2020, y fecha de revisión médica 30-11-2020.

Dª Enma, desde el día 17-2-2020, y confirmación con fecha 17-11-2020, y fecha de revisión médica 30-11-2020.

Dª Esther, desde el día 12-2-2020, y confirmación con fecha 27-10-2020, y fecha de revisión médica 1-12-2020.

QUINTO.- Con fecha 19-3-2020, se presentó solicitud de Expediente de Regulación de Empleo suspensivo por fuerza mayor, debido a la situación de confinamiento, acordados por RD 463/2020 y RD 465/2020, a consecuencia de la emergencia surgida por la pandemia internacional del coronavirus, y tras recibir Resolución del Expediente de Regulación de Empleo suspensivo por Fuerza Mayor ERE-13-0219/2020, por parte de la empresa se suspendieron la totalidad de los contratos vigentes en la empresa desde el 15 de Marzo y mientras dure el estado de Alarma. Con fecha 12-5-2020 por la empresa rescató a la totalidad de la plantilla.

SEXTO.- Con fecha 4-1-2021, se volvió a presentar por la empresa demandada, solicitud de Expediente de Regulación de Empleo Suspensivo por fuerza Mayor debido a la situación de confinamiento, y tras recibir Resolución del Expediente de Regulación de Empleo suspensivo por Fuerza Mayor ERE-13-0332/2021, por parte de la empresa se suspendieron los contratos relativos a cuatro trabajadores con fecha de efectos 27-12-2020, por un periodo prorrogable de 10 días mientras duren las medidas especiales de nivel 3 decretadas por el Gobierno Regional en Puertollano.

Igualmente con fecha 18-1-2021, se presentó por la empresa demandada, solicitud de Expediente de Regulación de Empleo Suspensivo por fuerza Mayor debido a la situación de confinamiento, a consecuencia de la emergencia surgida por la pandemia internacional del coronavirus, y tras recibir Resolución del Expediente de Regulación de Empleo suspensivo por Fuerza Mayor ERTE-13-0572/2021-L, por parte de la empresa se suspendieron los contratos relativos a veinticuatro trabajadores, con fecha de efectos 18-1-2020 (y progresivamente), por un periodo prorrogable de 10 días mientras duren las medidas especiales de nivel 3 decretadas por el Gobierno Regional en Puertollano.

SÉPTIMO. -La empresa demanda según consta, estrenó nuevas instalaciones y un nuevo restaurante el día 30-10-2019, y tiene por objeto la explotación de restaurantes bajo la franquicia de McDonald's, fue constituida el 29-8-2017 y hasta el 2019, explotó el restaurante McDonald's nº site 66, sito en la C/ Santa Ana de Puertollano hasta finales de octubre de 2019, que lo cerró y abrió el nuevo restaurante cuyo nº de site es 1074, según denominación que McDonald's Restaurantes España tiene para cada uno de sus restaurantes, constando acreditado que la mercantil demandada, hizo una proyección de negocios para 7 años, estableciendo para el 1er año unas ventas de 1.600.000 euros, y un beneficio después de controlables de 464.000 euros, de la forma siguiente:

Octubre 2019, tuvo ventas por 9.463,93€.

Noviembre 2019, preveía unas ventas de 125.000€ y fueron 119,820,70€.

Diciembre 2019 preveía unas ventas de 150.000€ y fueron 113.365,55€.

Enero 2020 preveía unas ventas de 130.000€ y fueron de 101.801,23€.

Febrero 2020, preveía unas ventas de 110.000€ y fueron 94.331,26€.

Marzo 2020, preveía unas ventas de 125.000€ y fueron de 40.368,02€.

Abril 2020, preveía unas ventas de 135.000€ y fueron 0€

Mayo 2020, preveía unas ventas 130.000€ y fueron de 54.412,87€.

Junio 2020, preveía unas ventas de 140.000€ y fueron de 85.054,67€.

Julio 2020, preveía unas ventas de 150.000€ y fueron de 94.389,63€.

Agosto 2020 preveía unas ventas de 155.000€ y fueron de 112.440,69€.

Septiembre 2020 preveía unas ventas de 120.000 y fueron de 94.389,63€

Octubre 2020, preveía unas ventas de 130.000€ y fueron de 89,599,23€.

Total, ventas primer año 1.005.137,13€, diferencia de -594.862,87€, en relación a la cantidad de 1.600.000€, que el empresario proyectó como resultados.

Consta que la empresa estuvo cerrada al público desde 15 de marzo al 11 de mayo del año 2020.

OCTAVO.- El resultado del régimen general en IVA de la empresa demandada es el siguiente:

-Último trimestre del año 2019, fue de -16009,72€.

-1er. Trimestre 2020, fue de 4.511,66€.

-Segundo Trimestre 2020, fue de 2.697,59€.

-Tercer trimestre 2020, fue de -2.177,95€. (doc. 1 aportado por la empresa)

NOVENO.-Consta que la empresa desde octubre de 2019, ha dado de alta a nuevos trabajadores: noviembre 2019: 3 trabajadores; marzo de 2020: 3 trabajadores, mayo de 2020: 3 trabajadores. En julio 2020, 5 trabajadores. En agosto 2020: 1 trabajador; septiembre de 2020: 2 trabajadores; octubre 2020: 2 trabajadores; noviembre de 2020: 1 trabajador.

DECIMO.- Las demandantes no ostentan la condición de legal representante de los trabajadores.

DECIMOPRIMERO. -Celebrado acto de conciliación en reclamación por despido el mismo finalizo sin Avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la prueba propuesta y practicada en las presentes actuaciones, consistente en documental, testifical y pericial, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 97.2 de la L.R.J.S.).

SEGUNDO.- La parte demandante solicita que sea declarado el despido improcedente al entender que los motivos expuestos en la carta de despido no son acogidos por la normativa laboral surgida de la actual alerta sanitaria, y que el empresario ampara unas caídas en sus ventas sin hacer referencia, en ninguna de sus once páginas de la carta de despido, al COVID 19, cuando es realmente éste y no el mal funcionamiento de la empresa -o de su trabajadores la causa de la caída de la empresa. Que la empresa hace unas comparativas de las cifras del año 2019, con respecto al año 2020 y basa las razones del despido en esas pérdidas. Tras reconocer que puede haber pérdidas previsibles por el panorama nacional e internacional debido al a pandemia mundial. Que el empresario quiere hacer creer que la situación que vive la empresa es única y particular y debida a problemas estructurales de la misma, como denomina, cuando en realidad es que el motivo es que su restaurante en el año 2020 tuviera pérdidas fue la alerta sanitaria decretada... y mantienen en sus demandas que conforme a la legislación promulgada para el estado de Pandemia, y por tanto los despidos, como consecuencia del COVID 19 basados en las causas previstas para justificar el ERTE deben ser calificados como despido improcedente por no resultar razonable adoptar medidas definitivas -despido- basadas en una situación de carácter temporal. RD Ley 9/2020 de 7 de Marzo., Ley 8/2020 de 29 de septiembre..., RD Ley 30/2020, de 29 de septiembre, y entiende que se trata de un clarísimo despido improcedente amparado en la norma actual y en la jurisprudencia de los tribunales españoles, los cuales algunos de esto estima que los despidos por COVID 19 conllevarían una indemnización extra a la regulada por el despido improcedente.

A la demanda se opuso la parte demanda, manteniendo las razones alegadas en la carta de despido, y amparándose en la documental aportada que refleja la situación de la empresa, por los informes aportados y por la testifical y pericial que se propone.

TERCERO.- Entrando a conocer de la cuestión controvertida, se consigna en la carta de despido remitida a las demandantes por la empresa demandada, que las causas de la extinción y resolución de la relación laboral, está amparada por los artículos 52 c) en relación con el artículo 51.1 y 53 del Estatuto de los trabajadores, por causas objetivas, y se está en la necesidad de amortizar sus puestos de trabajo por causas de la difícil situación que atraviesa la empresa durante el presente año.

Dicho artículo 52 del Estatuto de los trabajadores establece que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo...' Igualmente el artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores, recoge en su apartado c) que esas causas pueden ser económicas, organizativas, técnicas y de producción, concretando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior....Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Como afirma la STSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 21-06-2021, nº 2635/2021, rec. 2007/2021 '... 2º.- ...que para que pueda declararse que un despido objetivo individual es procedente no solo han de cumplirse los requisitos formales previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores sino que igualmente debe acreditarse sin ningún género de dudas que las causas que se invocan son reales y además que guarden proporcionalidad con respecto al trabajador cuyo contrato se extinga. ( STSJ de Galicia de 18-12-2013 rec. 3304/13, 19 de diciembre de 2009, rsu 3306/2013 con invocación del art. 4 del Convenio 158 OIT y STS de 15 de abril de 2014, o la de 25 de junio de 2014, rec, 165/2013...)..... 3º.- El término amortizar en el sentido del art. 52 .c) del ET., quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en una unidad productiva. Así lo ha indicado esta Sala (rsu 4835/2016 sentencia de 27 de febrero de 2017), y con apoyo a la interpretación realizada de dicho concepto por el Tribunal Supremo ( STS 28-2-2012, rec. 4139/2010) que indica que su significado es : '... el de supresión de una plaza innecesaria analizado en la citada STS/IV 12- marzo- 2002 (rcud 1223/2001 )' y en el Diccionario de la RAE que recoge que una de las acepciones de la palabra 'amortizar' es la de 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada..... 4º.- Que la modificación operada por RD ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12 (aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012), supone una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, pero ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida, requisito que se mantiene así como su sometimiento al control judicial. Así lo ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo pudiendo citarse entre las más recientes la STS de 26 de junio de 2020, rec 4405/2017,con cita de precedentes que recuerda. En ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1016/2016 de 30 de Noviembre, rec. 868/2015; num, 666/2017 de 12 de septiembre rec. 2562/2015; num. 726/2018 de 10 de Julio, rec. 1332/2017; num 841/2018 de 18 de septiembre, rec. 3451/2016, y las que en ella se citan) mantiene que: ' si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS de 27 enero 2014, rec. 100/2013 y STS Pleno de 15 abril 2014, rec. 136/2013, 23 septiembre 2014, rec. 231/2013, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016, rec. 303/2014 ; así como la STS de 12 mayo 2016, rcud. 3222/2014), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS Pleno de 26 de marzo de 2014, rec. 158/2013). Jurisprudencia recogida por el TSJ Castilla-La Mancha (Social), sec. 2ª, S 08-03-2019, nº 369/2019, rec. 27/2019.

CUARTO.- Partiendo de la anterior jurisprudencia, y respecto del despido de las demandantes, se alude por la demandada causas económicas, y para ello aporta un informe pericial ratificado en el acto de la vista y testifical del asesor fiscal de la empresa demandada, que vienen a incidir en la pérdidas económicas, conforme a lo consignado en las cartas de despido remitidas a las demandantes, sin embargo es claro que los resultados que se exponen en el informe pericial y que se relatan en la carta de despido, no se ha traído por la empresa los resultados de los trimestres anteriores, relativos a la actividad, (por lo tanto no existen elementos comparativos económicos, salvo los del año 2020) que era la misma que ahora desarrolla, en el momento del despido, 'restaurantes bajo la franquicia de McDonald's, desde el 29-8-2017 y hasta el 2019, explotó el restaurante McDonald's nº site 66, sito en la C/ Santa Ana de Puertollano hasta finales de octubre de 2019, que lo cerró y abrió el nuevo restaurante cuyo nº de site es 1074, y que consta que es en esta nueva ubicación, donde se ha realizado una importante inversión...', pero siempre partiendo de unos datos futuros del propietario (Empresario) a 7 años vista, y estableciendo una previsión de ventas de 1.600.000 euros, y unos beneficios de 464.000€, para el primer año de negocio, pero no se aporta en absoluto, ni el informe pericial lo dice lo referente a los datos de 2019, (solo los meses de noviembre y diciembre 2019, 33.394,73€ de beneficio), aunque en la página 7 del informe alude a las pérdidas del año 2020, por trimestres, 1er trimestre: -19.170,25€; 2º trimestre: -48.734,42€ y 3er trimestre: - 33.897,04€, en total -101.801,71 euros, hasta septiembre de 2020, y entiende y así se expresa literalmente en el informe pericial '...las pérdidas demuestran que estas son estructurales, más allá de la particular coyuntura actual y de cualquier resultado extraordinario y requerirán de ajustes igualmente estructurales....'...y afirma en el punto 6.- 'la empresa por su condición de franquiciado no tiene posibilidad de alterar variables habituales de gestión, ya que tanto la inversión realizada como el marketing nacional, carta del menú, compras y otros productos de gestión son controlados por McDonald's Restaurantes España lo que limita su margen de maniobra a la hora de tomar las medidas necesarias para afrontar eta situación de pérdidas...'. y en la conclusión 7.- '...La persistencia en esta situación sin tomar medidas de ajustes podría poner en peligro la viabilidad futura de la compañía...', y se alude en la carta de despido con base a lo citado que '...es la única vía de mejora de optimización de los puestos de trabajo para minimizar los costes laborales...', pues según la demandada el resto de variables son de obligado cumplimiento por ser franquiciado...', realmente nada se acredita por parte de la demandada, más allá de meros datos futuribles, en cuanto la necesidad de amortizar los puestos de trabajo de las demandantes, pero es que, a mayor abundamiento, si analizamos los informes de trabajadores en alta en el Código de cuenta de cotización de la empresa demandada, que constan unidos a las solicitudes de ERTE, a fechas 18-3-2020, 29-12-2020 y 14-1-2021, se observa que en los periodos a los que se refiere el informe pericial, y que según el mismo, acreditan perdidas, se han producido nuevas contrataciones de trabajadores, y así Noviembre 2019: 3 trabajadores; en marzo de 2020: 3 trabajadores; mayo de 2020: 3 trabajadores; julio 2020, 5 trabajadores; agosto 2020: 1 trabajador; septiembre de 2020: 2 trabajadores,; octubre 2020: 2 trabajadores; noviembre de 2020: 1 trabajador...'. Por tanto resulta contradictorio, aludir a la necesidad de la amortización del puesto de las demandantes, cuando se han producido nuevas altas en la empresa sobre el periodo indicado de pérdidas, e incluso en el mes de la fecha de efectos del despido de las demandantes (noviembre de 2020), y así, el perito Sr. Blas tras ratificar su informe pericial describiendo los documentos tenidos en cuenta, manifestó que el análisis es entre octubre de 2019 y Noviembre de 2020, y que había una disminución durante todo el periodo, que el margen de maniobra es muy poco, que cambia la estructura personal, que no recuerda la ratio, que no se cumplía el objetivo de ventas, son estudios que fija la franquicia, y no se han cumplido, y al inicio se debe cumplir con ese estudio, del año 2019 no tiene nada, todo es del año 2020, hay algunos meses que no llega a la mitad de las ventas...', y en igual sentido, el testigo Sr. Gregorio, que es asesor fiscal de la empresa, y afirmó que la apertura del restaurante fue una gran inversión, ya desde el comienzo nunca se alcanzaban las expectativas, que no se estaba cumpliendo la previsión, que se hicieron dos planes de empleo temporales, se intentó reducir el horario, arrastraba pérdidas estructurales, acabó el año con 110.000 euros, muy próximo al capital inicial se intentó una reducción del canon, y se redujo, .., que lleva 4 empresas y unas tienen problemas estructurales, aquí ya estaba el problema, y que el 30-10-2019, abrió con problemas estructurales por debajo, el plan era a nivel a nacional, en términos relativos el coste laboral estaba sobredimensionado, las pérdidas y gananciales es del año en curso 110.000 euros de pérdidas...' y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2013, que alude al escaso margen que queda a los tribunales para valorar la actuación empresarial: 'De conformidad con el nuevo texto atribuido al artículo 51.1 del Estatuto por el artículo 18. Tres del citado Real Decreto - Ley, se entiende que concurren causas económicas habilitantes de la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 52 c) de ese mismo Estatuto de los Trabajadores , 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas', disminución de esos ingresos o ventas que se estima persistente por imperativo legal si la misma tiene lugar 'durante tres trimestres consecutivos'. (...) Y, en relación con ello, no cabe perder de vista la finalidad perseguida por el legislador de la nueva regulación del despido objetivo económico, finalidad plasmada en la Exposición de Motivos del antes citado Real Decreto-ley 3/2012 y descrita en los siguientes términos: 'La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas ... que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre... Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de los hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores'. En consecuencia, es bien escaso el margen existente en la actualidad para valorar la funcionalidad, instrumentalidad o utilidad de la decisión empresarial, puesto que el mandato del legislador parece nítido: acreditado el concurso de la causa económica, se impone la declaración de la procedencia del despido actuado en base a la misma.'. S. de fecha 27 de febrero de 2013, de la misma Sala, ' cuando concurre una causa económica de las descritas en la Ley, se presume legalmente que la extinción de contratos laborales, implicará un ahorro de costes destinado a paliar tal causa. Obviamente es exigencia de orden constitucional la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial ( artículo 24.1 de la Constitución), de manera que siempre ha de guardarse una proporción entre el número de despedidos, con sus costes salariales y de Seguridad Social y las pérdidas o caída de ventas o ingresos ordinarios. Y, de la misma manera, tal relación causal podrá ser desvirtuada cuando la medida extintiva venga acompañada de nuevas contrataciones o gastos laborales que dejen sin efecto el ahorro producido por la primera...'. Por tanto, es evidente que en el caso enjuiciado constan durante el año nuevas altas en la empresa, y por ello, toda la argumentación de la demandada quedaría desvirtuada con dichas circunstancias, que ya de or sí serían suficientes para declarar el despido improcedente.

QUINTO.- A ello se une, que el despido de las demandantes con fecha de efectos 27-11-2020 se produce en una situación convulsa en todos los aspectos, sociales, laborales, motivados por la Pandemia por coronavirus, donde ya se había establecido una legislación, tendente a paliar los efectos del COVID 19, y como se acredita por la documental aportada, la propia demandada, se ha acogido a la misma con varios, ERTES NUM000, alegando como excepción Fuerza Mayor, en el primero de ellos, NUM001 NUM002, y ya las propias demandantes se refieren a dicha situación de pandemia, al afirmar que '....es realmente éste y no el mal funcionamiento de la empresa -o de su trabajadores la causa de la caída de la empresa...'.

Partiéndose de lo expuesto anteriormente, no es posible efectuar una comparación, a efectos económicos, como se ha indicado, pues los dos primeros meses de 2019, Noviembre y diciembre contemplados en la proyección del Empresario de la empresa demandada, no son indicativos, para llegar a una conclusión, en términos que ahora se discuten, pero en cualquier caso, se ha indicado por los distintos tribunales Superiores de justicia que '.......si las causas económicas , organizativas, técnicas o productivas, están relacionadas con el COVID, de forma directa o indirecta, no se puede proceder a tal despido .No obsta aplicar esta normativa el hecho de que en la carta no se mencione o se trate desvincular tal situación con la COVID , sino que ha de indagarse sobre cuál ha sido el motivo real que concurra la causa de despido invocada, correspondiéndole a la empresa acreditar que nada tienen ver con la situación de pandemia...'.

En el caso enjuiciado, si observamos el informe pericial aportado, valorándolo de conformidad con el artículo 97.2 de la LRJS, la empresa estuvo carente de actividad desde el 11 de marzo al 12 de mayo de 2020, pero analizando los meses desde que se solicitó el ERTE por la empresa demandada, consta un descenso claro, por el motivo de la suspensión, pues si en febrero 2020, preveía unas ventas de 110.000€ y fueron 94.331,26€, en marzo 2020, que ya se suspendieron los contratos desde el día 15 y preveía unas ventas de 125.000€ y fueron de 40.368,02€, en Abril 2020, preveía unas ventas de 135.000€ y fueron 0€; y en Mayo 2020, es a partir del día 5, se empieza a rescatar al a plantilla, y el día 15-5-2020, ya está la totalidad, y se preveía unas ventas 130.000€ y fueron de 54.412,87€, se observa que la tendencia es claramente alcista, y así en Junio 2020, preveía unas ventas de 140.000€ y fueron de 85.054,67€, Julio 2020, preveía unas ventas de 150.000€ y fueron de 94.389,63€..., es evidente que conforme se relajaba la situación de pandemia,se incrementaban las ventas, sin perjuicio de que con la prueba aportada por la empresa demandada, no es posible hacer comparativas del año anterior, no se especifican a pesar de que la empresa estuvo ubicada en otro lugar, funcionando hasta octubre 2019, y al menos se podría haber analizado el funcionamiento económico de dicha empresa en la localidad de Puertollano, pues lo único que se hace es cambio de lugar del negocio, en la misma población, aunque con mayor inversión según la pericial y testifical, que se recoge en el ordinal anterior, y partiendo del conjunto probatorio, y entrando a conocer si se vulneró por la demandada la legislación instaurada para paliar los efectos de la pandemia en el ámbito laboral, el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo que establece que: ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido...'; . Y aunque la empresa demandada nada aluda en la carta de despido, es evidente que prácticamente la prueba aportada, se refiere a la situación de la empresa en la época de pandemia, no debiéndose dejar de lado, que si ya en noviembre y diciembre de 2019, las ganancias no eran las esperadas, y a partir del mes de enero de 2020, consideraban que existían pérdidas, no es entendible que se esperara a proceder al despido de las cuatro trabajadoras demandantes, basado en la necesidad de la amortización de sus puestos de trabajo, cuando constan nuevas contrataciones, siendo los datos económicos prácticamente del año 2020, es decir vigente el desafortunado periodo vivido por la sociedad española derivado de la situación por COVID 19, y por tanto, y en cuanto a que se alega por la empresa la necesidad de amortizar el puesto de las trabajadoras/demandantes, es conocido que, para que proceda la extinción es necesario que se acredite la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo individualizado, el Tribunal supremo declaró que los elementos que integran el despido por causas económicas son la existencia de causa, la amortización de puesto de trabajo y la funcionalidad de los despidos ( Sª T.S. de 14-6-1996), y nada se ha acreditado por la demandada, pues se ampara en la bajada de negocio, en cuanto no responde a unas expectativas empresariales, fijadas con base a unos criterios de empresas franquiciadas, y que en realidad la situación plasmada viene derivada de la situación de pandemia, y en dicha coyuntura, se despide, no siendo posible entender que es necesario amortizar los puestos de trabajo para proceder a paliar esa supuesta situación adversa de la mercantil demandada, pues constan nuevas contrataciones, e igualmente no se ha explicado por la empresa la funcionalidad de los despidos, y es que realmente en un periodo como el analizado, y con la situación que existía, y vistas las circunstancias de nuevas contrataciones, se puede considerar una patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores por lo que convierte la decisión unilateral de la empresa respecto de la demandantes, en despido improcedente con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos inherentes a tal declaración.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. En aplicación de lo anterior, la empresa deberá optar en el plazo de 5 días , entre la readmisión de las trabajadoras en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización, cuyo cálculo debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, en el caso de la demandante Dª Delia, tomando como fecha inicial el día 01/10/1997 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/11/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 46.440,00 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Igualmente, los efectos del despido declarado improcedente, en el caso de la demandante Dª. Elsa, que la empresa está obligada a optar, en el plazo de 5 días, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización, cuyo cálculo debe hacerse tomando como fecha inicial el día 01/08/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/11/2020... La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012, calculada en los mismos términos citados anteriormente, debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.... (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 14.540,27 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Igualmente, los efectos del despido declarado improcedente, en el caso de la demandante Dª Enma, la empresa está obligada a optar, en el plazo de 5 días , entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización, cuyo cálculo debe hacerse tomando como fecha inicial el día 01/08/1995 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/11/2020. La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012, calculada en los mismos términos citados anteriormente (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Y en el presente caso, habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras). Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 50.379,34 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

También, los efectos del despido declarado improcedente, en el caso de la demandante Dª Esther la empresa deberá optar, en el plazo de 5 días, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización, cuyo cálculo debe hacerse tomando como fecha inicial el día 09/10/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/11/2020 la indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 calculada en los mismos términos citados anteriormente (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.... Y respecto del segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 29.353,11 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SÉPTIMO.-La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la L.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM El Rey, y en virtud de la autoridad que me confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, estimando las demandas promovidas por Dª. Delia, Dª. Elsa, Dª Enma y Dª Esther, contra frente a la empresa RESTAURACIÓN RÁPIDA DE PUERTOLLANOLEAL ORDOÑEZ S.L, sobre reclamación de despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de las demandantes realizado con fecha 27-11-2020 condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su elección que ejercerá en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de las trabajadoras, con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o el pago en concepto de indemnización de la cantidad de 46.440,00 euros, a Dª. Delia; a Dª. Elsa, en la cantidad de 14.540,27 euros; a Dª Enma en la cantidad de 50.379,34 euros y a Dª Esther en la cantidad de 29.353,11 euros (de estas cuantías debe deducirse la indemnización que por cese del contrato hayan podido percibir las demandantes, en caso de que así haya sido), advirtiendo a la parte condenada que la opción deberá ser realizada por escrito ante la Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado y que en el caso de no hacerlo en la forma indicada se entenderá que opta por la readmisión de las trabajadoras.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha que se anunciará en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este juzgado y en el indicado plazo.

Al anunciar el recurso todo aquel que sin tener condición de trabajador o causahabiente, suyo o beneficiario del Régimen público de la Seguridad Social, pretenda formular recurso deberá acreditar, al anunciar el recurso, hacer depositado la cantidad de 300 euros, receptiva legalmente para recurrir, en la cuenta abierta a nombre de este juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REF 1405 0000 10 0061 21, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el momento final del anuncio del recurso, en caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado en la misma entidad bancaria con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REF 1405 0000 65 0061 21.la cantidad objeto de la condena, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito por dicha cantidad ( art.230 Ley 36/2011), incorporándose a este juzgado con el anuncio del recurso. En todo caso, el recurrente deberá consignar letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Por último, se advierte a las partes que deberán hacer constar en los escritos de interposición del recurso y la impugnación, un domicilio en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha a efectos de Notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Juez que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.