Sentencia SOCIAL Nº 4492/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2859/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2015 - 8039386
CR
Recurso de Suplicación: 2859/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 7 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4492/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Justa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 11 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 715/2015 y siendo recurrido/a
Florian y Fondo de Garantia Salarial (Lleida). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS
PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Justa contra Florian y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Cantidad, se condena a al abono de 1.329,74 euros a la demandante, así como al abono del incremento del interés por mora.

Se impone a la demandada el abono de los honorarios del letrado de la contraparte en 300 euros.

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de esta última entidad que se puedan derivar de la insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primero .- La demandante, Sra. Justa , provista de NIE num. NUM000 , con antigüedad desde el 5.06.09, prestaba servicios por cuenta del empleador demandado en virtud de contrato indefinido a jornada completa, y retribución de 520 euros sin inclusión de la prorrata de pagas extras.

La parte actora ha permanecido de alta en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar por cuenta del demandado desde 5.06.09 a 26.07.10 y desde octubre de 2012 hasta marzo de 2016.

(Es controvertida la fecha de antigüedad, jornada y salario, lo que se dirime en el FJ 1. Sobre el alta en Seguridad social, vida laboral, informe de ITSS, 114-115 y doc. del demandado, 123-143) Segundo .- Inició la relación laboral como empleada de hogar interna en el domicilio del demandado sito en C/ DIRECCION000 , n. NUM001 de Balaguer (Lleida), inicialmente para el cuidado del demandado y su esposa, y posteriormente, tras el fallecimiento de la esposa cinco años atrás, para el cuidado del demandado.

La actora cesó voluntariamente el 1.01.16.

(De la testifical de la Sra. Gabriela ) Tercero .- La jornada de trabajo de la actora se iniciaba levantando al demandado sobre las 10 horas, debía vestirle y prepararle el desayuno, mientras él desayunaba realizaba las tareas domésticas, después le preparaba la comida, se la daba, y después el demandado dormía la siesta de 14 h a 17 h, a las 19,30 h le daba la merienda cena hasta las 20 h y a las 23 h le desvestía, le daba la medicación y le acostaba.

En dicho domicilio el demandado tenía un huerto que cultivaba la actora como distracción, en el que también criaba conejos y gallinas. Dicha actividad la realizaba por la tarde durante la siesta del demandado.

Los frutos producidos por el huerto se lo repartían el demandado y su familia y la actora.

(Interrogatorio de la actora y testifical de la Sra. Gabriela , hermana del demandado) Cuarto. - Los lunes por la mañana acudía al domicilio la Asistenta del Consell Comarcal de 9 h a 15'30 h, en virtud del Servei d'ajuda al domicili de 25 horas de atención personal al mes desde el 22.07.11. Le duchaban, vestían, le arreglaban, lcambiaban las sánbanas y impiaban.

La actora disfrutaba de descanso los lunes por la mañana.

Descansaba los miércoles por la tarde dos horas y los domingos por la mañana dos horas. Durante su ausencia la sustituía una conocida, Sra. Bárbara . Le pagaba la actora 10 € la hora.

(Resolució del Departament de Benestar Social i Família de 23.02.16, f 120-121 y testifical de la Sra.

Bárbara y de Delia . Interrogatorio de la actora) Quinto .- La hermana del demandado, la Sra. Gabriela visitaba al actor una vez a la semana en el último año, y le daba a la actora dinero para compar la comida.

Descansos lunes por la mañana, íntegro, miércoles tarde y domingos mañana dos horas para acudir a 'Asambleas'.

(Interrogatorio actora) Sexto .- La retribución de la actora la abonaba en efectivo la hermana del demandado, Sr. Gabriela , que previamente y de forma mensual sustraía la cantidad acordada de la cuenta bancaria de su hermano para pagarle, 520 € mes.

(Doc. de la demandada, f 144-158) Séptimo. - El último año la actora se desplazó a su país durante un mes.

Octavo .- El demandado ha hospedado en su casa en diferentes ocasiones a familiares de Rumanía de la actora que acudían a visitarla. En el último año durante tres semanas.

(Interrogatorio actora) Noveno.- El demandado tiene 91 años de edad y problemas de salud activos. Se trata de un enfermo frágil, presenta ceguera y disminución de la agudeza visual, sordera, estando imposibilitado para caminar solo debido a la ceguera y la alteración ósea que presenta. En 2015 precisaba silla de ruedas.

(Certificado médico emitido por su médico de familia en fecha 11.02.16, f 122) Décimo. - Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 1.10.15, con el resultado intentado sin efecto.

(f 11) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Florian , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la recurrente Dª Justa , un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción de los artículos 5.4 , 8 y 9 del Real Decreto 1620/2011 , que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, motivo que desarrolla en varios apartados: a) Alega, en primer lugar, en relación a las diferencias salariales devengadas entre los meses de septiembre y diciembre de 2014 y los meses de enero a agosto de 2015, que en la sentencia se razona que de las diferencias reclamadas debe descontarse la cantidad mensual de 182'00€, correspondientes a la deducción de las retribuciones percibidas en especie, por los conceptos de manutención, alojamiento y productos recibidos del huerto que cultivaba en el domicilio del cabeza de familia, cuando en realidad la empresa no acreditó la existencia de ningún contrato escrito sobre el pago de una parte del salario en especie o de descuentos por alguno de los conceptos indicados, por lo que partiendo del salario mensual que se ha dado por probado de 520€ mensuales, existirían unas diferencias en los periodos antes indicados de 501'20€ y 1.028'80€ respectivamente.

El artículo 5 del RD 1620/2011 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, establece que el contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Por su parte el artículo 8, al tratar de las retribuciones señala, en su apartado 2, que las percepciones salariales se abonarán por el empleador en dinero, bien en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo acuerdo con el trabajador, añadiendo que en los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total.

La recurrente basa su reclamación por este concepto en una ausencia de pacto sobre el salario en especie. No obstante en la sentencia se ha dado por probado y así se consigna en el fundamento de derecho segundo, que de la prueba practicada se constata que el pacto que regulaba las condiciones de trabajo entre las partes fue verbal y que la actora, como empleada interna, tenía derecho a manutención, alojamiento y productos del huerto que cultivaba, como retribución en especie, por lo que dicha retribución por importe de 182 € mes, y que no excede del 30% previsto en la norma, debe descontarse del salario en metálico que percibía, como así se ha hecho en la sentencia.

b) Por lo que se refiere a las pagas extraordinarias entiende la recurrente que el importe que debió fijarse era el que reclamaba en la demanda de 1.293'90€ y no teniendo en cuenta el sueldo fijado por la juzgadora de 520€ mensuales, que resulta de descontar del salario mínimo interprofesional la retribución en especie, por no haber sido pactada tal deducción y porque la misma solo podría aplicarse a la retribución salarial mensual, no a las pagas extras.

La sentencia en relación a tal concepto la razona que la demandada no acreditó que abonara las pagas extras por importe de 520€ que reconoce haber pactado y que se estiman adeudadas las dos pagas extras reclamadas a razón de 520€, ascendiendo el importe de ambas a 1.040€, habida cuenta que la retribución total anual, 788'66€ supera el salario mínimo interprofesional vigente para los años 2014 y 2015.

El artículo 8.4 del RD 1620/2011 establece que el empleado de hogar tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año que se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los dos semestres del año, en proporción al tiempo trabajado durante el mismo y que su cuantía será la que acuerden las partes, debiendo ser suficiente para garantizar, en todo caso, el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Siendo ello así, no cabe deducción alguna por percibir la trabajadora un salario superior al mínimo interprofesional, incluyendo el salario en especie, por lo que tiene derecho a que se le abonen, en metálico como señala el precepto, dos pagas extras en cuantía equivalente al salario mínimo interprofesional para los años 2014 y 2015, por un total de 1.293'90€, debiéndose estimar el recurso sobre este extremo.

c) Por último reclama la recurrente las horas extraordinarias que a su juicio se le adeudan por importe de 8.788'78€, partiendo de que cada semana realizaba un mínimo de 38'50 horas extras, ya que trabajaba de forma ininterrumpida cada día desde las 10 a las 17 horas y después desde las 19'30 a las 23 horas, descontando que descansaba el lunes por la mañana de 9 a 14 horas y los miércoles y domingo dos horas cada día.

Sin embargo, no es esta la jornada que resulta de los hechos probados de la sentencia. En el ordinal tercero se dice que la jornada de trabajo de la actora se iniciaba levantando al demandado sobre las 10 horas, debía vestirle y prepararle el desayuno, mientras desayunaba realizaba las tareas domésticas, después le preparaba la comida, se la daba, y después el demandado dormía la siesta de 14 a 17 horas. A las 19'30 horas le daba la merienda cena hasta las 20 horas y a las 23 horas le desvestía, le daba la medicación y lo acostaba. En dicho domicilio el demandado tenía un huerto que cultivaba la actora como distracción, en el que también criaba conejos y gallinas. Dicha actividad la realizaba por la tarde durante la siesta del demandado.

Los frutos producidos por el huerto se lo repartían el demandado y su familia y la actora.

La recurrente alega que el horario que hacía era de trabajo efectivo, por lo que todas las horas que exceden de las 40 semanales las considera extraordinarias, sin distinguir las horas realmente trabajadas, las horas de presencia en las que estaba a disposición del demandado y las horas que destinaba a asuntos propios, como cuidar del huerto al que se dedicaba como distracción, el descanso, el aseo, etc. circunstancias todas estas que la sentencia tiene en cuenta para concluir que su jornada no excedía de las 40 horas semanales, por lo que no puede prosperar la reclamación que por horas extras efectúa la recurrente.

Por las razones expuestas el recurso solo en parte puede ser estimado para incrementar la cantidad objeto de condena a 1.583'64€ al ser superior el importe de las pagas extras que se adeudan en los términos expuestos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Justa contra la sentencia de 11 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en los autos nº 715/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra D. Florian y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar parcialmente, y con estimación en parte de la demanda, debemos incrementar la cantidad objeto de condena a 1.583'64€, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.