Sentencia SOCIAL Nº 4496/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4867/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALNº 1A CORUÑA

SENTENCIA: 04496/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

NIG:36038 44 4 2021 0001988

RSU RECURSO SUPLICACION 0004867 /2022PM

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000498 /2021

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Jose María

ABOGADO/A:IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMA. SRA. Dª. MARTA MARIA LOPEZ-ARIAS TESTA

En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4867/2022, formalizado por D. Jose María, contra la sentencia número 155/22 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 498/2021, seguidos a instancia de Jose María frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose María presentó demanda contra al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante D. Jose María, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para el Instituto Social de la Marina (ISM), ocupando la plaza de Capitán del Buque Sanitario y de Salvamento Marítimo 'ESPERANZA DEL MAR' desde 1996. SEGUNDO.-El actor comenzó a prestar servicios en el Buque Hospital Esperanza del Mar el 1 de junio de 1985 con categoría profesional de 3º Oficial de puente. Entre el 1 de junio de 1985 y el 31 de agosto de 1991 el actor prestó servicios en virtud de diferentes contratos y con las categorías de 3º, 2º y 1º Oficial de puente, por un total de 2 años, 10 meses y 5 días. TERCERO.-Posteriormente el actor participó en un Concurso-Oposición convocado por la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social el 8 de mayo de 1991, para la provisión de plazas de Oficial de Puente como personal laboral fijo en el buque Esperanza del Mar, y superado dicho concurso suscribió un contrato de trabajo el 1 de diciembre de 1991 para prestar servicios con la categoría profesional de Oficial de Puente en el buque Esperanza del Mar. El 1 de noviembre de 1994 el actor y el ISM suscribieron una cláusula novatoria del contrato haciendo constar que el actor desempeñaría el puesto de 2º Oficial de Puente. El 4 de diciembre de 1995 el actor presentó su solicitud para participar en la convocatoria de puestos de capitán del buque Esperanza del Mar y uno de dichos puestos le fue adjudicado, formalizándose el 20 de marzo de 1996 contrato de trabajo para desempeñar las funciones de Capitán. En el contrato se hacía constar que ambas partes suscribían el contrato al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección, estableciéndose en la cláusula novena del contrato que éste se extinguirá, entre otros motivos, por el desistimiento escrito del Secretario General del Instituto Social de la Marina, con un preaviso de tres meses, sin derecho a más indemnización que la que, en su caso, pudiera resultar del incumplimiento de la obligación del preaviso. CUARTO.-En el año 1998, estando negociándose el VII Convenio Colectivo del buque Esperanza del Mar, el demandante dio su conformidad para que se diesen de alta los puestos de trabajo de la categoría de Capitán en el catálogo del personal laboral del buque, dejando sin efecto la resolución que autorizaba su exclusión de convenio. QUINTO.-Mediante resolución de 1 de julio de 2020 se acordó por la Dirección del Instituto Social de la Marina incoar expediente disciplinario a D. Jose María, Capitán del buque 'Esperanza del Mar' y nombrar instructor del expediente a D. Amadeo, funcionario del Cuerpo Superior de Técnicos de la Seguridad Social. Esta resolución fue notificada al demandante el 17 de julio de 2020. SEXTO.-El Instructor del expediente formuló el 22 de julio de 2020 pliegos de cargos en el que se alegaba lo siguiente:-Cargo primero-'Que usted, incumplió las instrucciones recibidas del Director Provincial del ISM, oponiéndose a las instrucciones recibidas tanto del mismo como del Servicio de Prevención de la empresa, sobre prestación del servicio médico a bordo ante el riesgo COVID'.-Cargo segundo-'Que usted permitió la comunicación por los médicos del buque sin autorización previa con las Autoridades de Azores, y minimizando la importancia de dicha comunicación, al darse cuenta de las repercusiones de la misma, no solo cuestionando las instrucciones que se le habían dado sino también, consintiendo que personas de la tripulación se salten su autoridad y realicen actuaciones contrarias a lo establecido, actuando en contra de los intereses del ISM'. En dicho pliego de cargos se le comunicaba que podía haber incurrido en responsabilidad disciplinaria por la comisión de dos faltas muy graves por notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, tipificadas en el art. 95.2.g. del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, a corregir con alguna de las sanciones que para tal clase de faltas se especifican en el art. 34.2.1.c) de la Resolución de 25 de marzo de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el I Convenio Colectivo de los buques del Instituto Social de la Marina. Asimismo se le concedía un plazo de diez días hábiles para contestar al pliego de cargos. SÉPTIMO.- El Pliego de Cargos se dictó sin haber oído previamente al aquí demandante, por lo que el instructor del expediente acordó el 27 de julio de 2020 retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a la fecha en la que se dictó el pliego de cargos. El 28 de julio de 2020 el Director del ISM acordó ampliar el plazo para formular el pliego de cargos quince días más. El 31 de julio siguiente el instructor del expediente requirió a D. Jose María para que compareciese el 12 de agosto a las 10 h. en las dependencias de la Dirección Provincial del ISM en Las Palmas, Calle Leóny Castillo nº 322, para tomarle declaración. Esta citación se entregó al demandante el 11 de agosto de 2020, y el 12 de agosto siguiente el demandante presentó ante el ISM de Vigo un escrito en el que comunicaba su imposibilidad para acudir a prestar declaración en Las Palmas dado que había sido citado el día anterior y resultaba imposible dar cumplimiento al citado requerimiento. Asimismo solicitaba que dada la situación de pandemia provocada por el COVID se accediese a la toma de declaración por vía telemática, interesando también una descripción detallada de los hechos, con sus correspondientes fechas, que habían dado lugar a la incoación del expediente. OCTAVO.-El 4 de agosto de 2020 el aquí demandante había presentado un escrito ante el Director del ISM recusando al instructor del expediente, toda vez que había emitido un pliego de cargos sin haberle tomado declaración previa y entendiendo que su conducta manifiesta una evidente falta de imparcialidad y que sus actuaciones posteriores podrían verse contaminadas por el pliego de cargos elaborado previamente. El 6 de agosto siguiente el Subdirector General de Acción Social Marítima denegó la recusación del instructor al no incurrir éste en ninguna de las causas establecidas en la ley para su recusación. NOVENO.-El 13 de agosto de 2020 el Instructor del expediente, D. Amadeo formuló nuevamente pliego de cargos con idéntica redacción al formulado el 22 de julio de 2020.Se le comunicó al aquí demandante el 19 de agosto de 2020, y asimismo fue citado para prestar declaración el 17 de septiembre en las Dependencias del ISM en Vigo. DÉCIMO.-D. Jose María presentó el 2 de septiembre de 2020 escrito de descargo en el que sustancialmente se hacía constar el carácter genérico de las conductas imputadas y la indefensión causada, así como que las conductas llevadas a cabo por los médicos del buque se habían realizado sin su autorización previa. UNDÉCIMO.-El 17 de septiembre de 2020 el aquí demandante prestó declaración ante el Instructor en la que negó haberse negado a seguir cualquier instrucción del Servicio de Prevención. DECIMOSEGUNDO.-El 16 de octubre de 2020 el instructor del expediente formuló propuesta de resolución en la que, después de hacer una detalladas exposición de los hechos sucedidos entre el 14 y el 30 de abril en el buque 'Esperanza del Mar', concluye que el capitán del buque ha incurrido en dos faltas muy graves del art. 95.2.g del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que considera como falta muy grave 'el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas', refiriendo que la primera falta se cometió al cuestionar el Capitán reiteradamente las órdenes del Director Provincial del ISM en relación con las medidas a adoptar ante la sospecha de contagio por COVID de uno de los médicos del buque, D. Constantino. También se hace constar en la fundamentación jurídica de la propuesta de resolución que la segunda falta muy grave se cometió al permitir que el médico D. Constantino contactase con las Autoridades Portuguesas para tratar el tema de su posible desembarco en las Azores, no adoptando ninguna medida disciplinaria frente a dicho médico. DECIMOTERCERO.-De la propuesta de resolución acompañada del expediente completo se dio traslado al aquí demandante para alegaciones, y una vez presentadas dichas alegaciones el 5 de noviembre de 2020, el Director del ISM dictó resolución en fecha 16 de noviembre siguiente, manteniendo la propuesta de resolución que imputaba al Capitán del Buque por dos faltas muy graves del art. 95.2.g del Estatuto Básico del Empleado Público e imponiéndole las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de seis meses por la primera falta y de tres meses y un día por la segunda falta, conforme a lo previsto en el art. 34.2.1.c) del I Convenio Colectivo de los buques del Instituto Social de la Marina. DECIMOCUARTO.-El ISM impuso también al médico del Buque, D. Constantino, una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por 'haberse puesto en contacto sin autorización con las autoridades sanitarias portuguesas interesándose por cuestiones personales en relación a su situación de caso sospechoso de COVID' .D. Constantino presentó demanda impugnando la sanción impuesta, demanda que dio lugar al procedimiento nº 392/2021 seguido ante el Juzgado Social nº 4 de A Coruña, en el que se dictó sentencia el 2 de enero de 2022 estimando la demanda y revocando la sanción impuesta. DECIMOQUINTO.-El buque Esperanza del Mar partió del Puerto de Vigo el 4 de abril de 2020 y entre el 5 y el 10 de abril prestaron asistencia al buque pesquero 'Ribel Tercero' en el que varios tripulantes tenían síntomas compatibles con el COVID-19. El paciente más grave fue trasladado al buque hospital Esperanza del Mar y el resto de la tripulación permaneció en el pesquero. Ambos barcos se dirigieron a Vigo y allí se confirmó que tanto el ingresado como sus compañeros padecían la infección por COVID-19. El Esperanza del Mar partió nuevamente de Vigo el 13 de abril y una vez en alta mar se planteó la cuestión de que varios tripulantes podían ser vulnerables y especialmente sensibles al COVID-19, entre ellos uno de los médicos D. Constantino. Por el Servicio de Prevención de Riesgos TAPREGA se emite un informe el 24 de abril de 2020 en el que se hace constar que no se considera a D. Constantino como persona trabajadora con especial sensibilidad en relación a la infección por COVID-19, pudiendo éste continuar su actividad laboral en zona NO COVID. Después de tener conocimiento de dicho informe, D. Constantino comunicó por mail al Director Provincial del ISM de Las Palmas que consideraba que no podía continuar ejerciendo su puesto de trabajo en el buque, y el Director Provincial le comunicó que podía hacerlo en zona NO COVID, remitiéndose varios mails entre ellos en este sentido. El Capitán del buque también remitió un mail al Director Provincial del ISM de Las Palmas haciendo constar que ante la situación planteada no sabía que determinación tomar, considerando que lo más acertado sería el desembarque. El 25 de abril de 2020 el Doctor Constantino tuvo fiebre y ante esta circunstancia el Capitán del buque lo comunica por mail al Director Provincial del ISM en Las Palmas, volviendo a insistir en que en su opinión deberían replantearse el desembarco del médico. A partir del 26 de abril el médico se mantuvo afebril y entre el Director Provincial del ISM y el Capitán del buque se sucedieron los mails para tratar el tema del desembarco, cuestionando el Capitán el hecho de que una vez desembarcado tuviese que quedarse D. Jaime en cuarentena en Las Azores. D. Constantino se puso en contacto con las Autoridades Médicas Portuguesas para determinar el procedimiento a seguir, y una vez que el Director del ISM de Las Palmas tuvo conocimiento de dicha comunicación le pidió un informe sobre estos hechos al Capitán del buque, informe que éste realizó el 29 de abril de 2020 con el siguiente contenido:'Sr. Director Provincial del ISM de Las Palmas, de acuerdo con su solicitud paso a informarle del tema del asunto. Ayer por la tarde, a las 17:15 HRB abrí un correo de los médicos de a bordo, dirigido a las autoridades sanitarias de Ponta Delgada y en el cual yo figuraba en copia. En dicho correo, firmado por ambos médicos, se preguntaba a dichas autoridades por algunas cuestiones sanitarias relativas a nuestra próxima escala en dicho puerto. No siendo habitual, al menos por esta vía, que nuestros médicos se dirijan a las autoridades sanitarias de manera directa, le informé a usted vía correo electrónico por si usted tenía conocimiento de este hecho. Ante su contestación negativa, mostré mi malestar por la posible imagen de descoordinación que se podía dar al exterior, básicamente por considerar que este tipo de comunicaciones deberían ser siempre trasladadas vía capitán y también incidí en la necesidad de racionalizar y establecer normas en las comunicaciones buque-tierra y tierra-buque. Tras ello hablé por teléfono con el Dr. Constantino me dice ha sido él en solitario el que ha enviado el correo. Le indico que no puede actuar por libre y me pide disculpas por el error, ya que había entendido que estábamos tratando de que se le hiciera la prueba del COVID-19 y que lo único que intentaba era colaborar, para agilizar el tema. Se acompaña el presente informe por un escrito elaborado por los dos médicos de abordo. Ante ello doy el tema por zanjado, al considerarlo un asunto menor, a la vista de todas circunstancias que están ocurriendo en esta campaña y al estado de tensión al que todos estamos sometidos'.DECIMOSEXTO.-El día 29 de mayo de 2020 el aquí demandante presentó escrito ante el Ministerio de Inclusión, Migraciones y Seguridad Social, dirigido al Sr. Secretario de Estado y Seguridad Social y Pensiones, en el que procedía a denunciar la forma de gestión del buque Esperanza del Mar, denuncia que según comunicaba ya había efectuado el pasado mes de mayo de 2019, y a la que añadía los hechos sucedidos en el mes de abril de 2020 y que él cuestionaba, como cuestionaba también en la parte final de su escrito la amenaza de abrirle un expediente disciplinario por vulneración de los protocolos por lo sucedido en el barco en abril de 2020, o la apertura de una investigación por el hecho de que los médicos del buque se hubiesen comunicado con las Autoridades Sanitarias con el objeto de conocer las posibilidades de realizar en el Puerto de Ponta Delgada (Islas Azores) la evacuación del médico que era 'caso de investigación COVID-19'.DECIMOSÉPTIMO.-El actor presentó demanda en fecha 22 de diciembre de 2020 impugnando las sanciones impuestas, demanda que dio lugar al procedimiento nº 685/20 seguido ante este Juzgado, en el que se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2022 estimando la demanda y dejando sin efecto las sanciones impuestas. DECIMOCTAVO.-Mediante carta de fecha 29 de julio de 2021, el ISM le comunicó al aquí demandante que 'había decidido desistir de la relación laboral especial que como alto cargo le vincula con la Entidad'. En la comunicación, que obra en autos y se da aquí por reproducida, se hacía constar que debido a la necesidad inmediata de designar un nuevo capitán, la efectividad del desistimiento sería a partir del día siguiente a la finalización del plazo del cumplimiento de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo que actualmente estaba cumpliendo. Asimismo se le comunicaba que sería reintegrado a la categoría que ostentaba con anterioridad al nombramiento como capitán del buque. DECIMONOVENO.-El 18 de agosto de 2021 se le envió un mail al aquí demandante comunicándole que debería reingresar en el Buque Esperanza del Mar el 1 de septiembre, en la categoría que ostentaba con anterioridad al nombramiento como capitán. VIGÉSIMO.-El demandante causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común (trastorno de ansiedad generalizada) en fecha 20 de agosto de 2021.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose María contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, absolviendo al demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de todas las pretensiones de la demanda. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, seis motivos de recurso, destinando los cuatro primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y también por el Ministerio Fiscal, interesando ambos que se declare no haber lugar al recurso y, en consecuencia, se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones del relato fáctico:

*En primer lugar se interesa la revisión del hecho declarado probado segundo, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

'SEGUNDO. - El actor comenzó a prestar servicios en el Buque Hospital Esperanza del Mar el 1 de julio de 1985 con categoría profesional de 3º Oficial de puente. Entre el 1 de junio de 1985 y 31 de agosto de 1991 el actor prestó servicios en virtud de diferentes contratos y con las categorías de 3º, 2º y 1º Oficial de puente, por un total de 2 años, 10 meses y 5 días.

Los datos expuestos, en el párrafo anterior, se obtienen de la certificación de prestación de servicios emitida por el Secretario General del Instituto Social de la Marina, en fecha 23 de abril de 2007, en el que se señala que D. Jose María es personal laboral que presta servicios mediante contrato laboral fijo en el Buque Hospital 'Esperanza del Mar'(Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de las Palmas) desde el 1 de noviembre de 1991, y con categoría profesional de Capitán '.

*A Continuación se solicita la revisión del hecho probado cuarto y su sustitución por otro con la redacción siguiente: ' CUARTO. - En el año 1998, estando negociándose el VII Convenio Colectivo del buque Esperanza del Mar, el demandante dio su conformidad para que se diesen de alta los puestos de trabajo de la categoría de Capitán en el catálogo del personal laboral del buque, dejando sin efecto la resolución que autorizaba su exclusión de convenio. Con el fin de posibilitar su inclusión en el VII Convenio Colectivo actualmente en negociación, dejándose sin efecto los contratos de alta dirección existente'.

*Con el mismo amparo del citado artículo 191 b), de la LRJS [debe entenderse art. 193], se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado al relato originario de hechos declarados probados de la resolución judicial que se recurre, como ordinal CUARTO BIS 1)., con la redacción siguiente: 'CUARTO BIS 1). - En el VI Convenio Colectivo de la Empresa Buque Esperanza del Mar, en su artículo 1º se excluye de la aplicación del citado convenio, en su apartado 1) la categoría de Capitán del buque que se regulara por las cláusulas de su contrato y por el R.D. 1382/1985 , que regula la relación de carácter especial de Alta Dirección. En el VII Convenio Colectivo de la Empresa Buque Esperanza del Mar, en su artículo 1º, en su apartado 2 ) la categoría de Capitán del buque, se establece que la citada categoría está excluida del ámbito de aplicación del citado Convenio, hasta el 31-01-1999, incorporándose al mismo a partir del 01- 02-1999, de conformidad a lo dispuesto en la resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 24-02-1999. En el VIII Convenio Colectivo de la Empresa Buque Esperanza del Mar, en su artículo 1º, en su apartado 2 ), referido a la categoría de Capitán del buque, se establece que la citada categoría está excluida del ámbito de aplicación del citado Convenio, hasta el 31-01-1999, incorporándose al mismo a partir del 01-02-1999, de conformidad a lo dispuesto en la resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 24-02-1999. En el artículo 1 , del I Convenio colectivo de los buques del Instituto Social de la Marina, se determina que: 'El presente Convenio regula las condiciones económicas, sociales y de trabajo entre el Instituto Social de la Marina (ISM) y el personal laboral tripulante de Apoyo Sanitario, de Salvamento y Asistencia Marítima 'Esperanza del Mar' y 'Juan de la Cosa.'

*Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probadocomo ordinal CUARTO BIS 2).,con el contenido siguiente: 'CUARTO BIS 2). - Con fecha 01-08-2011, se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo denominado Buque Esperanza del Mar, resultando elegido, como uno de los representantes de los trabajadores, el actor'.

Ninguno de los motivos de revisión puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Debe destacarse que, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, por lo siguiente:

1º.- En cuanto a la primera de las revisiones resulta por completo irrelevante determinar de donde extrae el Magistrado de instancia los datos que declara probados en el hecho segundo.

2º.- En cuanto a la segunda y tercera de las revisiones propuestas, son irrelevantes por innecesarias, por cuanto ya consta en el relato de hechos probados, y también se razona en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada, que la categoría de Capitán que estaba excluida del convenio colectivo anterior, sin embargo se incluye dicha categoría en el VII Convenio Colectivo del Buque Hospital Esperanza del Mar, publicado en el año 2.000, dato totalmente irrelevante para la decisión del litigio tal como se razonará en sede jurídica.

3º.- Finalmente, la celebración de elecciones sindicales en el año 2011, y la elección del actor como uno de los representantes de los trabajadores, es un dato ajeno completamente a la cuestión litigiosa que se ventila en la presente litis.

Por todo ello, todas las modificaciones propuestas resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Por otra parte, algunas como la segunda y tercera, tienen evidentes connotaciones jurídicas, siendo en sede jurídica el lugar adecuado para su examen, dado que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, de modo que el tribunal ad quem ha de limitarse a constatar y corregir puntuales errores de valoración, pero no puede ni analizar toda la prueba para sentar sus propios presupuestos de hecho, como si de una apelación se tratase, ni suplantar la valoración conjunta de la misma efectuada por el juez a quo, que es a quien ostenta dicha función a tenor de lo establecido en el Art. 97 de la Ley Procesal Laboral, siendo obligado por lo demás, como tantas veces ha reiterado esta Sala, siguiendo una inveterada doctrina judicial, que en esta materia la parte recurrente ha de cumplir unas exigencias mínimas, como son:

a) Fijar con precisión que hecho o hechos han de ser modificados, adicionados o suprimidos.

b) Proponer, en su caso, un texto alternativo al que se trata de modificar o, si se trata de adición, el nuevo texto que se trata de introducir.

c) Amparar su petición de revisión en pruebas periciales o documentales obrantes en autos y que demuestren el error del Magistrado 'a quo' de una manera clara, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) Interesar una modificación, adición o supresión que sea trascendente para la resolución de recurso.

Ninguno de estos condicionamientos se cumple en el presente caso, tal como más arriaba se deja expuesto, por lo que no es posible introducir rectificación alguna en el relato histórico de la Sentencia que se recurre.

TERCERO.-En lo que concierne al derecho aplicado, en el primero de los motivos de censura jurídica se alega infracción, por errónea interpretación o inaplicación del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, en relación con lo preceptuado en el artículo 13 del EBEP en conexión por indebida aplicación de lo preceptuado en el artículo 172 de la Ley de Navegación Marítima (ley 14/2014), en relación con lo regulado en el artículo 157 del citado texto legal, con infracción de lo establecido en el art. 41 del ET en el que se regula la materia de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en concordancia con lo preceptuado en los artículos 138 y 139 de la LRJS. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que no es de aplicación la Ley de Navegación Marítima al supuesto de autos, se añade que no estamos ante una relación laboral de alta dirección, del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, sino ante un personal laboral ordinario, por lo que la comunicación realizada, por el organismo público demandado, por la cual se notifica al actor del desistimiento del contrato de alta dirección, y se le reintegraba a la categoría que ostentaba con anterioridad al nombramiento como capitán del buque, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al producirse un cambio de categoría profesional no permitido por el texto colectivo aplicable, con vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si nos encontramos ante una relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, dándose un desistimiento del contrato por el Organismo demandado el ISM, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, la relación laboral del actor es la de un personal laboral ordinario al estar incluida la categoría de Capitán el VII Convenio Colectivo del Buque Esperanza del Mar, de modo que la comunicación realizada por el ISM de reintegrar al actor a la categoría que ostentaba con anterioridad al nombramiento como capitán del buque, de 2º Oficial de Puente, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al producirse un cambio de categoría profesional con vulneración de derechos fundamentales, tal como sostiene el actor en su recurso. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Consta probado: (a)que el actor comenzó a prestar servicios en el Buque Hospital Esperanza del Mar el 1 de junio de 1985 con categoría profesional de 3º Oficial de puente. Posteriormente participó en un Concurso-Oposición convocado por la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social el 8 de mayo de 1991, para la provisión de plazas de Oficial de Puente como personal laboral fijo en el buque Esperanza del Mar, y superado dicho concurso suscribió un contrato de trabajo el 1 de diciembre de 1991 para prestar servicios con la categoría profesional de Oficial de Puente en el buque Esperanza del Mar. El 1 de noviembre de 1994 el actor y el ISM suscribieron una cláusula novatoria del contrato haciendo constar que el actor desempeñaría el puesto de 2º Oficial de Puente;(b)el 4 de diciembre de 1995 el actor presentó su solicitud para participar en la convocatoria de puestos de capitán del buque Esperanza del Mar y uno de dichos puestos le fue adjudicado, formalizándose el 20 de marzo de 1996 contrato de trabajo para desempeñar las funciones de Capitán. En el contrato se hacía constar que ambas partes suscribían el contrato al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección, estableciéndose en la cláusula novena del contrato que éste se extinguirá, entre otros motivos, por el desistimiento escrito del Secretario General del Instituto Social de la Marina, con un preaviso de tres meses, sin derecho a más indemnización que la que, en su caso, pudiera resultar del incumplimiento de la obligación del preaviso; (c)en el año 1998, estando negociándose el VII Convenio Colectivo del buque Esperanza del Mar, el demandante dio su conformidad para que se diesen de alta los puestos de trabajo de la categoría de Capitán en el catálogo del personal laboral del buque, dejando sin efecto la resolución que autorizaba su exclusión de convenio; (d)durante la vigencia de la relación laboral como Capitán del Buque Esperanza del Mar, se produjeron las incidencias que se declaran probadas, y que no es necesario repetir aquí; y;(e)por carta de fecha 29 de julio de 2021, el ISM le comunicó al aquí demandante que 'había decidido desistir de la relación laboral especial que como alto cargo le vincula con la Entidad'.En la comunicación, que obra en autos y se da aquí por reproducida, se hacía constar que debido a la necesidad inmediata de designar un nuevo capitán, la efectividad del desistimiento sería a partir del día siguiente a la finalización del plazo del cumplimiento de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo que actualmente estaba cumpliendo. Asimismo se le comunicaba que sería reintegrado a la categoría que ostentaba con anterioridad al nombramiento como capitán del buque.

2ª.-En forma resumida, estos son los datos esenciales para la resolución del litigo, conforme a los cuales no puede ofrecer duda que el vínculo contractual que unía al actor con el demandado ISM, en su calidad de Capitán del Buque Hospital Esperanza del Mar, es el propio de una relación laboral especial de alta dirección, en cuanto necesariamente encuadrable en las previsiones del Art. 1 del Real Decreto 1382/85 de 12 de Agosto, con independencia de que dicha categoría de Capitán hubiese sido incluida en el VII Convenio Colectivo del referido Buque -que opera como centro de trabajo-, pues dicha inclusión lo será a efectos retributivos o con otros efectos referidos a otras condiciones de trabajo, pero no puede negarse que la relación laboral que se inició el 20 de marzo de 1996 entre el actor y el ISM es una relación laboral especial de alta dirección, que perduró hasta el desistimiento del ISM producido, conforme al hecho probado decimoctavo, el 29 de julio de 2021. Partiendo de esta base, ha de convenirse que no existió modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como con acierto concluye la Magistrada de instancia, sino simplemente la extinción de su contrato de alta dirección, cualquiera que sean los efectos y consecuencias que puedan producirse en el estricto ámbito del mismo, sobre lo que ahora no se litiga pues el actor no impugnó dicha extinción.

3ª.-Solución similar hemos adoptado resolviendo el RSU 22/3159, referido también al Capitán de otro buque, en donde hemos declarado que '....(sic)...el cargo al Capitán siempre se le ha insertado en el ámbito de la alta dirección ( STS 30/04/90 -rec. 658/90-; y el ATS 14/12/94 -rec. 1488/94-; y STSJG 30/05/17 R. 894/17, en el que también analizábamos una resolución de contrato de un Capitán cesado y trasladado a otro buque como Oficial), pues el artículo 1.2 RD 1382/1985 «no exige que únicamente merezca tal calificación el alter ego de la empresa, el titular del 'puesto-vértice' de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial» ( STS 03/03/90 -rec. 313/90-,) y no es dudoso que tales funciones -expresivas de una efectiva atribución del poder empresarial de decisión ( SSTS 15/07/86 -rec. 1309/86-; y 12/09/86 -rec. 1463/86-) son las que ejerce el Capitán de la Marina Mercante en el buque, considerado como autónomo centro de trabajo según el artículo 1.5 ET [el mismo criterio se mantiene con respecto a los Capitanes de buques arrastreros al fresco (así, la STS 03/03/90 -rec. 313/90-) y de buques congeladores (así, la STS 26/03/90 -rec. 481/90-]. Esto implica que en relación a su relación con su empleador no hallemos ante una pura relación fiduciaria ( STS 04/05/99 - rcud 2104/98). y, si previamente tenía una relación laboral ordinaria con su empresario, ésta subsiste suspendida hasta la finalización de la especial, de tal forma que renacerá cuando se acabe ésta; mientras que, con relación a las segundas, aquel cese por pérdida de la confianza tendrá la consideración de un desistimientoy no de un despido [en el caso enjuiciado de modificación de condiciones sustanciales de trabajo]. De manera resumida, ese cese efectuado por el empresario, discrecional y sin necesidad de alegar motivo o, más concretamente, fundado en la simple pérdida de confianza, que es el fundamento específico de la relación laboral de carácter especial ( STS 04/02/91 -rcil 879/89-), ha de entenderse como un desistimiento, que introduce una quiebra singularísima en el principio de causalidad que preside el régimen extintivo de la relación laboral en nuestro ordenamiento, porque de otra forma se desnaturalizaría el «mandato» en tal medida que impediría a esta relación laboral -que es el cargo de Capitán- cumplir la función prevista por el ordenamiento. Siquiera se modere dicha libertad -en atención a la naturaleza laboral del vínculo ( STC 103/1990, 04/Junio, que impuso la necesaria compensación económica como contraprestación del cese libre de un Jefe de máquinas por parte del Armador)- mediante la fijación, primero, de un plazo de preaviso, que puede sustituirse por el abono de los salarios correspondientes; y segundo, del pago de una indemnización, que será la que hubiese sido pactada en el contrato o, en caso contrario, de siete días de salario por año de servicio con un máximo de seis meses. Decisión libre del empleador (por pérdida de confianza) que solamente presentaría como cortapisa el respeto a sus derechos fundamentales y, entre ellos, la garantía de indemnidad, en cuanto efecto de la tutela judicial efectiva.

Partiendo de ello -repetimos-, los partes remitidos por el actor como Capitán, los correos sobre la presencia de amianto (también se hizo constar en otros buques por otros Capitanes) y su denuncia a la ITSS tienen que ver con su cargo y condición adicional de delegado de prevención, lo que ha dado lugar a que realizase dichas actuaciones no a título individual, sino técnico u obligado por sus cometidos, por lo que no tiene relación con una reclamación propia ya judicial ya extrajudicial y preparatoria con la que pretendiese satisfacer un derecho, sino con cuestiones meramente profesionales o técnicas, sobre todo, cuando también fue coetáneo el acometimiento de una reestructuración del organigrama del SASEMAR. Es más, este asunto es muy similar al que citábamos anteriormente ( STSJG 30/05/17 R. R. 894/17) y en el que rechazamos vincular actuaciones propiamente profesionales con el cese de aquél Capitán, en nuestras palabras -la negrita y cursiva es nuestra actual-: «no es posible apreciar en el cese del actor como capitán, una represalia que pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial o de un acto preparatorio de la misma. No existe en este caso ninguna reclamación judicial o extrajudicial previa tendente a evitar un proceso. Lo único que consta es una situación de divergencia o conflicto entre el demandante y su empresa, derivada del personamiento del primero, a título individual, en un expediente administrativo que el demandante calificaba como de salvamento, en contra de la explicitas instrucciones recibidas de la empresa, dado que la demandada tenía un procedimiento interno escrito, de fecha marzo de 2015, de calificación de servicios de remolque. Además, en reunión celebrada en 9 de septiembre de 2015 se había tratado, entre otros asuntos, las aclaraciones sobre el servicio realizado por el B/S Don Inda al buque MSC Ajaccio con expresión en el acta redactada y firmada al efecto de la conclusión siguiente: 'La Abogacía del Estado, a petición de SASEMAR, emitió un informe en el que explica los motivos por los cuales casi todos los servicios se deben cobrar conforme a las tarifas establecidas. La nueva Ley de Navegación Marítima obliga a ingresar en el Tesoro los ingresos por Salvamento. Desde UGT informan que han solicitado a su propio servicio jurídico un informe para ver si el criterio coincide con el de la Abogacía del Estado o es contrario. En el caso del servicio realizado por el B/S Don Inda al buque MSC Ajaccio se han aplicado las tarifas según lo establecido en la nueva Ley de Navegación Marítima y la interpretación dada por la Abogacía del Estado. De todas formas, también se facturarán los gastos que ocasionarán la reparación del material dañado durante el servicio». En tales circunstancias, y a la vista del proceder de actor, la entidad pública empresarial optó por el cese por pérdida de confianza, lo que pone de manifiesto que su decisión no supuso una represalia contra el trabajador que no tenía ninguna acción judicial o acto previo en marcha, sino que se debió a la situación constatada de divergencia con él, que determinó una pérdida de confianza cuya efectividad no permite apreciar vulneración de la garantía de indemnidad, ni dar lugar a la indemnización adicional por no concurrir lesión de dicho derecho fundamental. El cese en el puesto de confianza, libremente acordado por la empresa, no sólo era una facultad de ésta, sino que se hizo efectivo dentro del ejercicio regular del poder de dirección empresarial».

4ª .-La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado, mutatis mutandis, comporta claramente la desestimación del recurso del actor, pues el contrato de alta dirección mantuvo su vigencia, como ya dijimos, hasta la fecha del desistimiento por el ISM, pues la relación del Capitán con su empleador es una relación basada en la confianza, tal como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial,es una relación fiduciaria( STS 04/05/99 -rcud 2104/98). y, si el Capitán previamente tenía una relación laboral ordinaria con el ISM, como es cierto que la tenía, ésta subsiste suspendida hasta la finalización de la especial, de tal forma que renacerá cuando se acabe ésta; mientras que, con relación a la especial de alta dirección, su extinción se produce por desistimiento de la Entidad desmandada, debido a la pérdida de la confianza, y dicha extinción constituye un lícito desistimiento, pero nunca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

CUARTO.- El recurso del actor contiene un segundo motivo de denuncia jurídica en el que se denuncia infracción de lo establecido en el art. 41 del ET en concordancia con lo preceptuado en los artículos 138 y 139 de la LRJS en aplicación de lo establecido en los artículos 10, 14 y 24 de la constitución en relación con el artículo 4.2.e) del estatuto de los trabajadores y la fijación de indemnización por daños morales de la LRJS en los procedimientos de tutela de derecho fundamentales. Al entender la parte recurrente que ha quedado acreditado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se produce con vulneración de los derechos fundamentales del actor

Censura jurídica que no acogemos, sin que se aprecia la vulneración de dichos preceptos por la Sentencia recurrida, debiendo destacarse que la cuestión planteada en este motivo, ya quedó tácitamente resuelta al examinarse el motivo anterior, pues si hemos dicho que no ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino un lícito desistimiento de una relación laboral especial, falta la premisa básica para que se haya producido una vulneración de derechos fundamental del actor sobre la base de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que nunca ha existido.

En efecto, teniendo en cuenta lo que se declara probado sobre los problemas surgidos en el Buque a raíz de la declaración del COVID-19, en el que se vieron implicados médicos del Buque, toda esa problemática, todos los avatares y vicisitudes que surgen guardan relación con las funciones propias de su cargo de capitán, no constando la existencia de reclamaciones a titulo individual y referidas a pretensiones laborales, prueba de ello es lo que se declara probado en el hecho decimosexto, que da cuenta de escritos presentados mostrando su disconformidad con la gestión que se estaba llevando a cabo del COVID-19, y por el hecho de que los médicos del buque se hubiesen comunicado con las Autoridades Sanitarias de las Islas de Azores, hechos que contribuyen a que las Autoridades del ISM pierdan la confianza en el actor, pero por cuestiones meramente profesionales o técnicas, y no por reclamaciones a título individual. En tales circunstancias, el ISM optó por el desistimiento por la pérdida de confianza, lo que pone de manifiesto que su decisión no supuso una represalia contra el trabajador que no tenía ninguna acción judicial o acto preparatorio pendiente, sino que su cese como Capitán se debió a la situación constatada de divergencia en el modo de toma de decisiones, que determinó una pérdida de confianza cuya efectividad no permite apreciar vulneración de la garantía de indemnidad, ni dar lugar a la indemnización que se reclama, por no concurrir lesión de dicho derecho fundamental. Con lo cual, el cese en el puesto de confianza, acordado por el ISM, no sólo era una facultad que tenía dicho Organismo, sino que se hizo efectivo dentro del ejercicio regular del poder de dirección que ostentaba.

Esta es la tesis que se mantiene en la Sentencia de instancia, y por consiguiente no puede aceptarse por la Sala que en ella se incurra en las vulneraciones jurídicas que se le imputan, imponiéndose su confirmación y la desestimación del recurso que frente a ella se formaliza. Y en función de lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del actor DON Jose María, contra la Sentencia dictada el día 16 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Social número DOS de los de PONTEVEDRA, en Autos 498/2021, seguidos a instancia del referido recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación de modificación de condiciones sustanciales de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.