Sentencia Social Nº 4499/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8009625

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4499/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Protección Castellana ,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 24 de octubre de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 176/2012 y siendo recurrido/a Prudencio y Star Servicios Auxiliares, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de febrero de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

' Estimo parcialmentla demanda interposada per Prudencio contra STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. i PROTECCIÓN CASTELLANA, S.L., per la qual cosa decideixo:

1r. Declarar la improcedència de l`acomiadament verbal efectuat amb efectes del dia 1-2-2012, condemnant a PROTECCIÓN CASTELLANA, S.L. a que a la seva opció, que haurà de comunicar-se en el termini de cinc dies comptadors des de la notificació de la present resolució, aboni el treballador una indemnització de 862,96 euros o bé que el reincorpori al seu lloc de treball i condicions laborals habituals, amb l`abonament, en tots dos supòsits, dels salaris de tramitació deixats de percebre des de la data de l`acomiadament fins la notificació d`aquesta sentència, a raó de 15,10 euros bruts diaris, o fins que hagués trobat una altre ocupació, si aquesta fos anterior a l`esmentada sentència i es provés per l`empresari el percebut, per tal de fer el descompte dels salaris de tramitació.

2n. Condemnar a PROTECCIÓN CASTELLANA, S.L. a abonar 600 euros en concepte de multa i, a més, els honoraris de la lletrada de l'actor.

3r. Absolc STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. de totes les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.L`actor acredita una antiguitat, a l`empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., del 25-10-2010, mitjançant un contracte de treball indefinit a jornada parcial; categoria professional d'auxiliar de serveis i un salari de 459,21 euros bruts mensuals, amb prorrateig de pagues extraordinàries (conformitat, no controvertit i documents 1 a 9 de l'actor).

Segon.El contracte de treball cel.lebrat entre l'empresa i l'actor determina que prestarà els seus serveis com auxiliar de serveis, inclòs en el grup professional del personal operatiu, en tant que resulta d'aplicació el conveni col.lectiu de Star Servicios. A la seva clàusula addicional cinquena s'estableix que el treballador haurà de fer ús d'un uniforme i d'una gorra (document 1 de l'actor).

Tercer.L'actor realitzava, en general, les tasques i funcions pròpies de la seva categoria d'auxiliar de serveis en el centre Carrefour, ubicat al Passeig de Ronda, 63 de la ciutat de Lleida, juntament amb altres tres companys: María Inés , Pedro Jesús i Aquilino .

Les seves funcions venen determinades a l'art. 19, lletra b) del conveni col.lectiu de Star Servicios Auxiliares, S.L. i que són:

- Informació en els accessos, custòdia i comprobació de l'estat i funcionament de les intal.lacions i de gestió auxiliar.

- Comprobació i control de l'estat de les calderes i instal.lacions generals.

- El control del trànsit en zones reservades o de circulació restringida a l'interior del centre.

- Tasques de recepció, comprovació de visitants i orientació dels mateixos, control d'entrades, documents o carnets privats.

(no controvertit, documents 10 a 18 de l'actor, documents 5 a 15 i 30 de Star Servicios Auxiliares, document 2 de Protección Castellana i interrogatori testifical).

Quart.Arran de que Carrefour va assignar l'execució del serveis contractats a través de Star Servicios Auxiliares, S.L. a favor de Protección Castellana, S.L., amb data de 12-1-2012, Star Servicios Auxiliares, S.L. va notificar a l'actor una carta per la qual li posava en el seu coneixement aquest fet i la seva subrogació, per la qual cosa causaria baixa amb efectes del dia 31-1-2012 i passaria a dependre de la nova empresa adjudicatària (document 1 de Star Servicios Auxiliares).

Cinquè.Amb data de 24-1-2012, Star Servicios Auxiliares remet una carta a Protección Castellana i li informa dels treballadors respecte dels quals haurà de subrogar-se, fent esment els quatre que realitzaven la seva tasca al centre Carrefour de Lleida. Aquesta carta va ser contestada per Protección Castellana en data 31-1-2012, en el sentit de negar qualsevol obligació de subrogació (documents 1 bis i 2 de Star Servicios Auxiliares).

Sisè.L'actor va acudir a Protección Castellana per a reincorporar-se l'1-1-2012, però no va ser possible en negar-se, sense entregar-li cap comunicació al respecte. En anar novament a Star Servicios Auxiliares, aquesta es va reiterar en el fet de la subrogació comunicada per carta (interrogatori de les empreses).

Setè.Amb data de 15-1-2012, Protección Castellana, S.L.U. va cel.lebrar un contracte amb les diferents empreses que apareixen en el mateix i, entre d'altres, Centros Comerciales Carrefour, S.A., l'objecte del qual és ' la prestación por parte de LA EMPRESA de un servicio auxiliar en las instalaciones del cliente'.

Aquest servei ve detallat a l'estipulació primera i es dona per completament reproduït (document 1 de Protección Castellana).

Vuitè. María Inés , Pedro Jesús i Aquilino van ser contractats per Protección Castellana, amb efectes del dia 1-1-2012, mitjançant sengles contractes d'obra o servei determinat i a jornada completa, com auxiliars d'organització, realitzant les seves tasques al centre Carrefour a Lleida.

Tots tres feien les mateixes tasques i funcions que a l'empresa Star Servicios Auxiliares i idèntiques a les que duia a terme l'actor (folis 37 a 44, documents 7 a 18 de Protección Castellana, interrogatori de l'actor i interrogatori testifical).

Novè.Protección Castellana aplica el seu propi conveni col.lectiu de treball. El seu art. 15 inclou dintre el personal operatiu els auxiliars de serveis, les tasques dels quals venen determinades al seu art. 16 (document 3 de Protección Castellana).

Desè.En data de 28-2-2012, es va celebrar el preceptiu i previ acte de conciliació administrativa amb el resultat d'intentat sense efecte respecte de Protección Castellana, S.L., davant la seva incompareixença injustificada, i sense avinença respecte de Star Servicios Auxiliares, S.L., (foli 7).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada PROTECCION CASTELLANA S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la partedemandada STAR SERVICIOS AUXILIARES, SL., a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La codemandada, PROTECCIÓN CASTELLANA SL interponer recurso de suplicación frente a la sentencia nº 326/2013 dictada el 24/10/12 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en los autos 176/2012, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Prudencio contra STAR SERVICIOS AUXILIARES SL y PROTECIÓON CASTELLANA S.L; y declara la improcedencia del despido verbal efectuado con efectos del día 01/02/2012, condenando a PROTECCIÓN CASTELLANA a las consecuencias legales correspondientes. Así mismo condena a PROTECCIÓN CASTELLANA S.L al abono de 600 euros en concepto de multa y, además los honorarios de la letrada del actor.- Finalmente, la sentencia recurrida, absuelve a STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L de todas las peticiones formuladas en su contra.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, D. Prudencio

SEGUNDO.-En un primer motivo de recurso, la recurrente solicita la revisión de los hechos probados séptimo, octavo, conforme al art.193b) LRJS , a lo que se opone la impugnante.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, en cuanto a la revisión del hecho probado séptimo, no procede la misma por ser intrascendente para modificar el fallo y no revelarse ningún error en la valoración de los documentos obrantes a los folios 138 y 139, 147 y 287-290, invocados como base de la modificación; habida cuenta de que lo que se pretende es que la estipulación primera del contrato de Protección Castellana con diferentes empresas de fecha 15/01/12, a cuyo detalle se remite el hecho probado séptimo, figure en todo su detalle, que la sentencia recurrida da por reproducido y por tanto toma en consideración, tanto en lo atinente al contenido de la contrata como al ámbito territorial. Por tanto, el motivo ha de ser rechazada

En cuanto a la revisión del hecho probado octavo, la recurrente solicita la modificación de la fecha de inicio de prestación de servicios (01/02/2012) en lugar de 01/01/2012, lo cuál procede, si bien pudo ser corregido por la vía del art.267 LOPJ .

No puede estimarse, sin embargo, el resto de modificaciones propuestas, relativas a las tareas que realizaban los tres trabajadores, puesto que el hecho octavo se obtiene del interrogatorio del actor, de la testifical y de los documentos obrantes a los folios 37-44, sin que se revele error alguno en la valoración de los documentos que invoca la recurrente (f.139) que se refieren al contenido de la contrata y no a los servicios que prestaban os trabajadores. En efecto, puesto que existen pruebas de naturaleza personal que llevan a la conclusión fáctica que el recurrente pretende eliminar, esto es, que los tres trabajadores como auxiliares de organización realizaban las mismas tareas en Star Servicios Auxiliares que el actor en el centro Carrefour de Lleida, la Sala no puede entrar a valorar de nuevo dichos medios de prueba, debiéndose desestimar por ello el motivo de recurso.

CUARTO.-Al amparo del art. 193.c) LRJ Saduce la infracción del art.44 , 55.4 y 56 RDL 1/1995 de 24 de marzo .

Entiende el recurrente, en síntesis, que no existe sucesión de empresas, porque la nueva adjudicación de la contrata no afecta a los mismos centros ni servicios ni el contenido de éstos coincide entre la empresa que ve extinguido su contrato y la nueva prestadora del servicio, por lo que concluye que PROTECCIÓN CASTELLANA no puede ser responsable del despido, por no tener relación laboral con el trabajador

La impugnante se opone a tal pretensión, por considerar que la actividad desarrollada por PROTECCIÓN CASTELLANA S.L se fundamenta única y exclusivamente en la mano de obra, de manear que el conjunto de trabajadores que prestan este servicio de forma continuada constituyen ellos mismos la entidad económica, de suerte que la mayoría de trabajadores que trabajaban en la saliente STAR, lo hacen ahora en la entrante PROTECCION CASTELLANA

Resultan hechos probados relevantes :

- El actor trabajaba con contrato indefinido desde 25/10/10 para STAR SERVICIOS AUXILIARES (en adelante STAR), como auxiliar de servicios realizando las funciones propias de su categoría en un Centro de Carrefour en Lleida, junto a 3 compañeros: María Inés , Pedro Jesús y Aquilino . Las funciones se contemplan en el hecho tercero y las damos por reproducidas

- Carrefour asigna la ejecución de los servicios contratados a STAR a PROTECCIÓN CASTELLANA el 12/01/12, por lo que el 24/01/12 STAr le remite una cara a Protección informándole de los trabajadores respecto de los que habrá de subrogarse, contestando Protección Castellana el 31/01/12 en el sentido de negar cualquier obligación de subrogarse y denegando al actor la incorporación a Protección Castellana el 01/01/2012

-En fecha 15/01/2012 Protección Castellana celebró un contrato con diversas empresas, entre ellas Carrefour en que se comprometía a prestar los siguientes servicios:

-labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del cliente

custodia, comprobación control de estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar

-control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida

-tareas de recepción, comprobación y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas y documentos

-reposición de etiquetado anti-hurto

-colaboración en los planes de emergencia y evacuación

-colaboración en controles de inventario.

- 3 de los 4 trabajadores que prestaban sus servicios en STAR pasan a prestar los mismos servicios el 01/02/12 a Castellana. Los tres realizaban las mismas tareas que el actor, consistentes en :

-información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones y de gestión auxiliar

-comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales

-control del tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior del centro

-tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de lsmsimos, control de entradas, documentos o carnets privados (vid art.19b CCoL STAR y hecho probado tercero)

Es obvio que dichas tareas son coincidentes con las que prestaban los tres trabajadores que pasan de STAR a CASTELLANA y

Ante tales hechos, la sentencia recurrida entiende que se ha producido un supuesto de sucesión de empresas en la explotación de un contrato de servicios auxiliares, que es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra , y que, por tanto, se produce una sucesión de plantillas, a la que resulta de aplicación el art. 44 ET .

Entendemos que el motivo de recurso no debe prosperar, por cuanto existe una sucesión de empresas en el sentido previsto en el art. 44 ET .

El art 44 dispone que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y, en general en cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El art. 44.2 ET considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Este redactado es coincidente con el del art.1.1b) de la Directiva 200123

Ello es así porque este redactado se introduce por la Ley 12/2001, que traspone al ordenamiento interno el contenido de las Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, (hoy Directiva 2001/23/CE DEL CONSEJO de 12 de marzo de 2001)

El redactado vigente viene dado por el artículo 1.1 de la Directiva 2001/23 ( LCEur 2001, 1026) establece que:

'a) La presente Directiva se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

La finalidad e dicha normativa es la garantía de la estabilidad del empleo y el derecho constitucional al trabajo, por lo que un Convenio colectivo no puede regular in peius las garantías del art.44 en los supuestos en que es de aplicación ( STS 25 febrero 1988 ).

El caso de autos es un caso de sucesión de contratas para un mismo principal por lo que hay que tener en cuenta la doctrina del TJCE, sentada entre otras, en:

- la STJCE Süzen de 11 de marzo de 1997 (TJCE 199745), que afirma que el concepto de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión, (hoy art.1.1 a) Directiva 200123) debe interpretarse en el sentido de que la Directiva no se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de trabajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.

STJCE (Sala Quinta), de 10 diciembre 1998. Sánchez Hidalgo. Asunto C-C-173/1996 y C-C-247/1996 (acum.). que considera quela Directiva se aplica a una situación en la que un organismo público, que había adjudicado a una primera empresa la gestión de su servicio de ayuda a domicilio en favor de determinadas personas en situación de necesidad o la contrata de vigilancia de algunos de sus locales, decide, al expirar la concesión o al finalizar el contrato que lo vinculaba a tal empresa, conceder la gestión de dicho servicio o adjudicar dicha contrata a una segunda empresa, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. La mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad.

Como vemos, hasta aquí el TJCE exige la transmisión de una entidad económica, no bastando que se realice la misma actividad por la segunda contrata, para que resulte de aplicación la directiva 200123.

Esta doctrina será matizada por la STJCE (Sala Sexta), de 24 enero 2002 . TemcoService Industries. Asunto C-C-51/2000.que afirma que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 197767), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato.

Esta doctrina, denominada en nuestro ámbito interno 'sucesión de plantillas',es aceptada por el TS a partir de STS de 20 de octubre del 2004 ( RJ 2004, 7162) (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 ( RJ 2004, 7341) (rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 ( RJ 2004, 7202) (rec. 899/2002 ) y 6 de noviembre del 2004 ( RJ 2005, 238) (rec. 5071/2003 la STS 27 de octubre de 2004 (RJ 20047202), pero sólo en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, y esta línea doctrinal viene avalada por el propio TJCE, que en la STJCE OY LIIKENNE AB, de 25 de enero de 2001 (TJCE 200122), en la que ante un supuesto de sucesión de concesionarios en la explotación de líneas de autobuses en que el nueve concesionario asume gran parte del personal del antiguo sin que se produzca transmisión de elementos materiales del activo, el TJCE, declara que no puede considerarse que el transporte por autobús sea una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra , puesto que exige un material e instalaciones importantes, por consiguiente, la inexistencia de transmisión de los elementos materiales del antiguo al nuevo concesionario determina la inaplicación de la Directiva

En definitiva, nos hallamos ante lo que la STS 27 de junio de 2008 RJ 20084557 define como la distinción entre sucesión de empresa y sucesión de actividad.

Habrá una sucesión de empresa cuando se dé la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas.De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.

La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea el mismo o similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34)

Pues bien, en el caso de autos, como conclusión, se observa:

1) Que la actividad objeto de contratación primero por STAR y después por PROTECCIÓN CASTELLANA, descansa fundamentalmente en mano de obra, como ya ha tenido ocasión de afirmar esta Sala en STSJ Catalunya 31 de Mayo del 2012 ( ROJ: STSJ CAT 6715/2012) Recurso: 612/2012 , y como así consta en el f.139, pues la contrata consiste básicamente en labores informativas y de atención al cliente, sin que se citen medios materiales

2) Que el número de trabajadores asignados a los servicios auxiliares en STAR eran 4 de los cuales 3 pasan a prestar ser vicios para la entrante

3) Que las funciones de los trabajadores eran idénticas en la entrante y en la saliente.

4)Que el contrato de prestación de servicios entre Protección castellana y Carrefour era para realizar los servicios auxiliares que prestaban los trabajadores, cuyas funciones no varían de la saliente a la entrante.

Todo ello nos lleva a considerar, con la sentencia recurrida, que existió sucesión de empresas, sin que el ámbito geográfico y subjetivo de la contrata de Protección Castellana pueda enervar dicha conclusión, pues lo relevante es la transmisión de la entidad económica como tal y su continuidad, y el contrato de servicios puede contener esa entidad económica o unificar en un sólo instrumento contractual por economía o por cualquier otra razón, esa entidad económica y otras, lo cuál no impide la aplicación del art.44 ET , pues de lo contrario quedaría en manos de las contratantes (principal y entrante) la inaplicación de dicho precepto, bastando el añadido o la supresión de algún ámbito geográfico o parte contratante respecto de la contrata anterior para evitar el efecto legal de la sucesión.

Por todo lo expuesto, este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Al amparo del art .193 c) y a) LRJS se denuncia la infracción del art.97.3 LRJS por infracción de las normas relativas a la imposición de multa por temeridad y costas procesales.

La recurrente entiende que se producen tales infracciones porque la sentencia recurrida le impone una sanción de 600 euros por inasistir injustificadamente al acto de conciliación de oficio, sin darle trámite de audiencia por el término de dos días para formular alegaciones escritas

La impugnante no se pronuncia sobre el particular, pero pide la confirmación de la resolución recurrida.

EL Art.97.3 de la LRJS dispone que:

3. La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.

La novedad de la LRJS respecto de la LPL radica, pues, en que además de los supuestos de temeridad, que ya no se exige que sea notoria, se incluyen los supuestos de incomparecencia al acto de conciliación administrativa y conciliación ante el Secretario, como supuestos de hecho que dan lugar a sanción de multa pecuniaria.

En cualquier caso, la imposición tanto de la sanción, como de las costas y honorarios de abogado y gradados sociales de la contraria cuando el litigante sea el empresario, exige la previa audiencia en la vista de las partes personadas, salvo que el órgano judicial considere la posibilidad del pronunciamiento sancionador o de imposición de costas tras el acto del juicio en cuyo caso ha de conceder a las partes un término de 2 días para que puedan formular alegaciones

Pues bien, en el caso de autos no consta en la demanda petición expresa sobre la imposición de la sanción pecuniaria a que se refiere el art.97.3 LRJS y art.66.3 LRJS , no consta en la sentencia en su fundamento de derecho quinto cuáles fueron las alegaciones de las partes sobre el particular, ni consta que en el acto de la vista se diera audiencia previa a las partes personadas sobre el particular. En fin, tampoco consta que se conceda a las partes un término de 2 días para que formulen alegaciones por escrito, en el caso en que se hubiere considerado de oficio la posibilidad de dichos pronunciamientos una vez concluso el acto de la vista, por lo que se incumple el requisito de audiencia previa, debiéndose estimar el motivo de recurso con revocación parcial en este punto de la sentencia recurrida

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por PROTECCIÓN CASTELLANA SL frente a la sentencia nº 326/2012 dictada el 24/10/12 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en los autos 176/2012 y en consecuencia, REVOCAR el pronunciamiento de condena a PROTECCIÓN CASTELLANA S.L al abono de 600 euros en concepto de multa y, además, los honorarios de la letrada del actor, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

ACORDAMOS la devolución parcial de las consignaciones o, en su caso, la cancelación parcial de los aseguramientos prestados en la cuantía que corresponda a la diferencia de condenas; así como la devolución de la totalidad del depósito necesario para recurrir , todo lo cuál se llevará a cabo una vez sea firme la presente sentencia.

Sin costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los arts. 220 y 221

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 229,230 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.