Sentencia Social Nº 45/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00045/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000244

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000042 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000067 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Leon

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS, MUTUA MAZ , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , START SL.

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , ,

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

Sent. Nº 45-2013

Rec. 42/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a quince de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 42/2013 interpuesto por D. Leon asistido del Graduado Social D. Javier Nieto contra la SENTENCIA Nº 405/12 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA MAZ MATEPSS Nº 11 asistido del Ldo. D. Angel Lor Ballabriga, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO asistido del Ldo. D. Antonio Cendoya Mendez de Vigo y START, S.L. ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Leon se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y START, S.L. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 DE NOVIEMBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-El demandante, D. Leon , nacido el NUM000 .1952, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de operario de industria del calzado (troquelador), que desde 21.06.2002 desarrollaba en la empresa START S.L.

El puesto de Encargado de troqueladora que venía ocupando se describe como sigue en la evaluación de riesgos elaborada por la Sociedad de Prevención FREMAP:

« Las tareas del puesto de trabajo consisten en el troquelado de diversas piezas (habitualmente plantillas para el calzado) con las distintas máquinas de troquelar, todas ellas tipo puente (de accionamiento manual o automático). La secuencia de los ciclos de trabajo es la siguiente:

TROQUELADORA PUENTE

- Suministro del material a cortar, para ello, lo más habitual es colocar el tejido entablillado al final de la máquina y arrastrarlo manualmente hasta la mesa de alimentación de la zona de troquelado del equipo. En otras ocasiones se colocan sobre los soportes los rollos de los tejidos a troquelar, esta operación la realizan siempre entre dos personas.

- Posteriormente se desplazan hasta las estanterías de almacenamiento de troqueles y recogen aquellos que van a necesitar según el modelo a cortar.

- Encendido de la troqueladora que está a su cargo y accionamiento del pedal de arrastre automático de material hasta la zona de troquelado.

- Proceden al corte de producto mediante el accionamiento de un pulsador a dos manos, desplazando manualmente el troquel de forma que se aproveche al máximo la materia prima. Esta operación se realiza de forma continuada durante la mayor parte de la jornada.

- Recogida de cortes, empaquetado y almacenamiento en cajas. Posterior traslado a zona específica de almacenamiento temporal.

TROQUELADORA AUTOMÁTICA

Los operarios de este equipo realizan la misma secuencia descrita pero en este caso no colocan manualmente el troquel, sino que esta operación la realiza automáticamente la máquina. En este caso realiza el cambio de troqueles del equipo al cambiar de modelo, tallaje, tejido, etc...

Durante la mayor parte de la jornada laboral se adoptan posturas semiestáticas en bipedestación, manteniendo los miembros superiores por debajo de los hombros.

Cuando es necesario el manejo manual de rollos desde las estanterías de almacenamiento hasta el carro de alimentación, esta operación se realiza entre dos personas.

De forma continuada el trabajador está expuesto a movimientos repetitivos de miembros superiores en las operaciones de troquelado.

ENCARGADO

El trabajador con funciones de encargado lleva a cabo las tareas anteriormente descritas más otras de tipo organizativo (supervisión de la producción, atención de clientes, reparto de notas de trabajo...), utiliza el ordenador y la impresora y realiza atención telefónica a proveedores, etc...».

SEGUNDO.- Con fecha 22.11.2004 acudió a la Mutua MAZ refiriendo un tirón en hombro izquierdo tras sobreesfuerzo, siendo tratado por esa Mutua por contingencia de accidente de trabajo.

RM de hombro izquierdo practicada el 10.12.2004 arrojó el siguiente resultado: tendinopatía del tendón del supraespinoso con adelgazamiento del mismo y bursitis subacromio-subdeltoidea acompañante sin evidenciarse signos de rotura completa del mismo, sugerente de cambios inflamatorios-degenerativos.

TERCERO.- Con fecha 18.10.2006 sufrió un accidente de trabajo (estaba en la máquina de troquelar con unas telas y al ver que se le dobló una metió la mano para desdoblar la pieza, que fue aplastada cuando el compañero dio al botón de arranque), resultando con lesiones en mano izquierda (mano dominante). Ese mismo día causó baja por IT, con alta sin secuelas a los cinco días.

Con fecha 17.09.2007 sufrió un nuevo accidente de trabajo (sobreesfuerzo en brazo izquierdo manipulando plantillas, tejidos... e introduciéndolos en cajas), resultando con lesiones en esa extremidad (esguince/torcedura supraespinoso. Ese mismo día causó baja por IT, iniciando recaída el 2.10.2007, con alta el 14.12.2007 por mejoría del dolor y buen arco de movilidad.

(RMN practicada el 20.09.2007 evidenció tendinopatía inflamatoria del supra y bursitis subacromio-subdeltoidea con cambios degenerativos y lesión parcial del subescapular. ECO del 20.11.2007 arrojaba el siguiente resultado: manguito que conserva un buen grosor, sin imágenes sugestivas de roturas, aunque con irregularidades de la cortical de troquín y troquíter, con alguna microclacificación, compatible con proceso degenerativo, ligero engrosamiento de la bolsa subacromial (bursitis), impingement no valorable por impotencia funcional, hombro posterior dentro del a normalidad, tendón del bíceps íntegro, sin líquido en la vaina, articulación acromioclavicular con signos de osteoartrosis).

Con fecha 21.04.2008 sufrió nuevo accidente de trabajo (al montar en el coche le dio un crujido en la espalda no pudiendo moverse), iniciando período de IT con diagnóstico de contractura lumbar izquierda, siendo alta con incorporación a su trabajo habitual el 25.04.2008.

En todas las ocasiones la Mutua con la que la empresa tenía concertado el aseguramiento de sus continencias profesionales era la codemandada FREMAP.

CUARTO.- Con fecha 23.11.2009 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de tendinitis del supraespinoso hombro derecho, siendo la Mutua FREMAP la que también aseguraba entonces tal contingencia.

QUINTO.-Instado por el actor expediente de valoración de contingencia se dictó por el INSS y en fecha 12.03.2010 Resolución que declaró el carácter de enfermedad común la continencia determinante de la incapacidad temporal iniciada el 23.11.2009, determinando como responsable de las prestaciones derivadas de la citada contingencia a la Mutua FREMAP.

Con fecha 13.01.2010 fue intervenido quirúrgicamente de rotura de manguito rotador de hombro derecho (sutura en doble hilera) y nuevamente el 4.11.2010.

A 15.04.2011 el arco móvil de esa articulación era casi completo.

SEXTO.- Agotada en fecha 22.11.2010 la duración máxima de doce meses, le fue reconocida una prórroga.

Con fecha 25.05.2011 y sometido a nuevo reconocimiento resolvió el INSS declarar la extinción de la prestación de IT (con prórroga de los efectos económicos) e iniciar un expediente de incapacidad permanente.

La situación clínica entonces considerada era la siguiente (Informe UMEIT de 28.04.2011):

« 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 840.6-Esguince/Torcedura Supraespinoso (músculo) (tendón)

2. DIAGNÓSTICO.

Tendinopatía de hombro derecho.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

Consulta de 24.03.2011:

Aporta informe de COT y de Rehabilitación en donde consta que sigue tratamiento rehabilitador con lenta mejoría. En la exploración se aprecia que ha mejorado algo en el marco de rotaciones y elevación. Sigue de baja.

Consulta de 28.04.2011: Ingresa en Hospital de Calahorra en Traumatología para intervención de hombro izquierdo por tendinitis de supraespinoso con áreas de rotura y bursitis subacromial.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS.

Ingresa el 29.04.2011 para artroscopia de hombro izquierdo.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral).

Intervenido de síndrome subacromial de hombro derecho en 2010 con buena recuperación. Ahora se interviene para síndrome subacromial de hombro izquierdo.

6. JUCIO CLÍNICO-LABORAL:

Propuesta de demora ya que el paciente confía en la recuperación para volver a su trabajo».

SÉPTIMO.- Demorada su calificación y previa citación a nuevo reconocimiento, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe con fecha 5.09.2011 siendo propuesta por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; propuesta confirmada por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha de salida 5.10.2011 que también declaraba la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, con la consiguiente reincorporación a su situación laboral de procedencia.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 7.12.2011.

OCTAVO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos (informe UMEVI de 15.09.2011):

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

IQ por síndrome subacromial hombro derecho en 2010 con buena recuperación (motivo de inicio de la IT).

AFECTACIÓN ACTUAL

Demora a instancia de médico UMEVI.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

IMS 28.04.2011: Pendiente de artroscopia hombro izquierdo el 29.04.2011.

SELENE: Comenzó RHB en Junio11, FISIO 23.08.2011: Refiere omalgia bilateral, se realiza ECO y tiene líquido en ambas correderas bicipitales, pongo TENS y hielo en ambos hombros.

Informe TRAUMATOLOGÍA 8.09.2011: Mucha mejoría dolor, persisten molestias nocturnas. Limitación para algunas actividades diarias.

Informe RHB 13.09.2011: Mejoría lenta, escala de Constant: 54, resultado medio. Dolor 10.

Movilidad activa hombro izquierdo: ABD 8, flexión 8, RE 10, RI 6, potencia 2.

TRATAMIENTO: Seguir fisioterapia, ambos hombros. Asociar US.

OTRAS EXPLORACIONES

ECOGRAFÍA bilateral: Pérdida de espesor ambos tendones del supraespinoso con cambios quirúrgicos presentan funcionalidad en ecografía dinámica.

Articulación acromioclavicular hipertrófica, con signos de probable recalibrado de la derecha, sin poder confirmarlo en la izquierda. Abundante líquido en corredera bicipital bilateral, ST derecha. Signos de tendinosis cálcica en tendón de la porción larga del bíceps izquierdo.

Fecha: 16.05.2011. Centro: RM S.A.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Síndrome subacromial bilateral, intervenido ambos, derecho en 2010 e izquierdo en Abril11.

Todavía en proceso RHB con datos de inflamación bilateral.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Quirúrgico y RHB.

TRATAMIENTO actual: Fisioterapia, Omeprazol, Condrosan, Voltaren.

EVOLUCIÓN

Crónica.

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS

Según evolución.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Proceso no concluido.

CONCLUSIONES

A valorar por el EVI.

Aconsejo agotar demora».

NOVENO.- Con fecha 26.10.2011 fue alta en el Servicio de fisioterapia del Hospital de Calahorra, presentando entonces una movilidad de hombro izquierdo de 90º de anteflexión, 100º de abducción, 10º de rotación externa y rotación interna a L3, con pérdida de fuerza en ESI.

DÉCIMO.- Sometido a reconocimiento médico previa su reincorporación después de la denegación de IP, fue declarado apto con limitaciones (levantamiento de pesos superiores a 5 kg y uso de los brazos por encima de los hombros).

En fecha 7.07.2008 había sido también apto con limitaciones, únicamente referidas al uso de brazo por encima de los hombros.

DECIMOPRIMERO.- con fecha 23.01.2012 la empresa le comunicó su despido por causa objetiva (ineptitud sobrevenida) y efectos del 10.02.2012.

DECIMOSEGUNDO- La base reguladora mensual de la prestación solicitada (IPT) por contingencia de enfermedad común es de 1.162Ž36 Euros, y por accidente de trabajo de 1.504Ž99 €; siendo la fecha de efectos el 29.09.2011.

La prestación por incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo sería de 35.360Ž48 €.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por el Graduado Social D. Javier Nieto García en nombre y representación de D. Leon contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la empresa START S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Leon , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora, mas los incrementos a que en derecho hubiera lugar, más el incremento del 20% por tener cumplida la edad de 55 años, con efectos de la fecha del hecho causante, o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir la prestación consistente en una cantidad a tanto alzado, equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora; Articulando el recurso en seis motivos; del primero al quinto al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 del TR de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia recurrida en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el sexto, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar la infracción de los Art. 136 y 137 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación de los párrafos primero y segundo y una adición al hecho probado primero de la Sentencia, y su redacción en los siguientes términos, señalándose en letra negrita las modificaciones propuestas, y dando por reproducido el resto:

Modificación del primer párrafo, según se expone para clarificar la profesión habitual: '... tiene como profesión habitual la de cortador en la industria de calzado, mediante una troqueladora de puente, que desde ...'.

Modificación del segundo párrafo, para concretar la profesión habitual del demandante, eliminando el término de encargado y sustituirlo por su denominación de cortador mediante una troqueladora de puente: ' El puesto de cortador mediante una troqueladora de puente, se describe como sigue en la evaluación de riesgos elaborada por la Sociedad de Prevención FREMAP'

Adición en el segundo ciclo de trabajo de los definidos en la troqueladora puente, a fin de clarificar que los troqueles se llevan de la estantería a la troqueladora en cajas y no de uno en uno: '... Posteriormente se desplazan hasta las estanterías de almacenamiento de troqueles y recogen aquellos que van a necesitar según el modelo a cortar , que están en cajas, según los distintos modelos, que contienen varios troqueles.'

Apoya las pretensiones expuestas en los documentos obrantes a los folios 79, 83 vuelto,90,94,95 vuelto, 98 (expediente administrativo del INSS), 316,317 (prueba documental de la parte demandada FREMAP) admitidos, y no impugnados, consistentes en el formulario de solicitud de la Incapacidad Permanente, expediente inicial del INSS, Informe médico de evaluación de incapacidad laboral, propuesta de resolución, escrito de reclamación previa, carta de despido; alegando que tiene incidencia en el fallo por cuanto de la misma se desprende y acredita la profesión habitual del trabajador cortador mediante una troqueladora de puente, profesión cualificada y especifica y diferenciada de la genérica de operario de industria del calzado que lo son todos los trabajadores de producción y de la muy específica de encargado, además de constituir argumentación suficiente para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que conduzca a decidir razonablemente sobre las limitaciones padecidas por el trabajador y su capacidad residual, siendo evidente, añade el error padecido por el Juzgador.

Para la resolución del presente motivo debemos recordar que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c)Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo no puede prosperar, por cuanto el primero de los documentos se complementa por el propio trabajador; en el segundo en el apartado profesión consta la de 'operador máquinas' al igual que en el tercero, cuarto, y quinto; en el sexto y séptimo se afirma, al igual que en el contenido a los folios 316 y 317 '...operario nivel 3, realizando su cometido, como cortador ....'; documentos de los que se deduce que la profesión habitual del actor es la de ' Operario de industria del calzado'consignada por la Juzgadora en el hecho probado primero cuya modificación se postula; sin que exista error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha efectuado por la misma conforme a lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS , y que la Sala comparte, por cuanto tal y como posteriormente se afirma en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia; '...Procede así relacionar las limitaciones que derivan con sus lesiones con los requerimientos de las tareas o funciones principales de su profesión habitual.

De una parte, y en lo que concierne a la profesión de referencia, señala el actor la de cortador, sin que pueda considerarse tal en tanto se corresponde con un puesto de trabajo,siendo que el término de profesiónes más amplio e integra ese y el resto de puestos de operario propios de la industria del sector calzado...'

Por lo expuesto debe desestimarse el motivo examinado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado primero bis, a fin de que consten los requerimientos físicos y riesgos de la profesión habitual del demandante que, de manera sucinta y con valor fáctico vierte en el fundamento de derecho tercero, según la Evaluación de riesgos elaborada por la Sociedad de Prevención FREMAP para el puesto de troquelador, adición que apoya en los documentos obrantes a los folios 233,234,235,y 236 (documentación aportada por la Sociedad de Prevención de FREMAP SLU); 413,414,416 y 417 (prueba documental de la parte demandada FREMAP), no impugnados, consistentes en la evaluación de riesgos y resumen de riesgos del puesto de trabajo TROQUELADORA en la empresa START SL con fecha 2 de agosto de 2010 y análisis del puesto de trabajo desarrollado por el actor en la referida empresa.

Y dando por reproducido el contenido del texto que se pretende adicionar y que como alega la parte se contiene de manera sucinta, como afirmación fáctica y por lo tanto con valor de hecho probado en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, dicha propuesta de revisión fáctica en forma de adición no puede tener acogida, por cuanto se refiere al puesto de trabajo y no a la profesión habitual del actor, por lo que carece de eficacia revisora para el fallo.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente pretende la revisión del hecho probado cuarto, mediante la adición al mismo de un nuevo párrafo, reseñado en negrita del siguiente tenor literal:

' Con fecha 23.11.2009 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de tendinitis del supraespinoso hombro derecho, siendo la Mutua FREMAP la que también aseguraba entonces tal contingencia.

Este proceso de incapacidad temporal que se extendido hasta la denegación de la Incapacidad permanente, que iniciado por dolencias en el hombro derecho, siguió por la afectación del hombro izquierdo, llevándole a someterse a intervenciones quirúrgicas de ambos, no fue considerado como nuevo proceso de IT, al producirse esta nueva situación, como habitualmente se procede cuando en un proceso de Incapacidad Temporal surge una nueva dolencia que da lugar a un nuevo proceso'

Apoya la pretendida adición en los documentos obrantes a los folios 96 y 97 (expediente administrativo del INSS) 262(prueba documental de la parte demandante), 197 y 212 (documentos aportados por al Mutua Fremap), 149(aportado por Rioja Salud Hospital San pedro), admitidos y no impugnados, consistentes en el dictamen propuesta del EVI, parte médico de baja por Incapacidad Temporal, notificación de demora de la calificación de Incapacidad Permanente; Resonancia Magnética de Hombro izquierdo de 11 de diciembre de 2009, listado de notas; episodios en atención primaria del Centro de Salud de Arnedo; alegando que tiene incidencia para el fallo por cuanto de la misma se desprende que pudiéramos estar ante un proceso que pudiera tener relación con el Accidente sufrido el 17.09.2007, por sobreesfuerzo en brazo izquierdo manejando las cargas propias de su profesión habitual, que le ha sido impedido por la Resolución de valoración de contingencia ya dictada en el inicio de la situación de IT, además de constituir argumentación suficiente para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que conduzca a decidir sobre al contingencia causante.

El motivo no puede tener acogida, en primer lugar porque los extremos fácticos que se pretenden incorporar y los documentos en que se apoyan están comprendidos y valorados respectivamente en la Sentencia recurrida, y en segundo lugar, porque la redacción que se pretende incorporar, incluye una valoración subjetiva que en modo alguno puede formar parte del contenido de un hecho probado, y en concreto cuando se pretende hacer constar: '... no fue considerado como nuevo proceso de IT, al producirse esta nueva situación, como habitualmente se procede cuando en un proceso de Incapacidad Temporal surge una nueva dolencia que da lugar a un nuevo proceso'.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado octavo en el que se establece ' que las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la valoración de datos (informe UMEVI de 15.09.2011),... con reproducción literal del mismo, mediante la adición del siguiente párrafo:

'No obstante el informe de la UMEVI de 15 .09.2011, con fecha 28.09.2011. el Equipo de Valoración de Incapacidades determina el siguiente cuadro clínico residual:

SÍNDROME SUBACROMIAL BILATERAL, INTERVENIDOS AMBOS; DCHO EN 2010 E IZDO EN ABRIL 11.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

NO SE OBJETIVAN LIMITACIONES PERMANENTES Y RELEVANTES PARA SU PROFESIÓN.

Proponiendo la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acepta íntegramente el contenido de este dictamen propuesta, elevándolo en el día de la fecha a definitivo.'

Apoya la referida modificación adición en los documentos obrantes al folio 96 de los autos (expediente administrativo del INSS), consistente en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades; alegando al respecto que tiene incidencia en el fallo por cuanto de la misma se desprende que siguiendo aquejado de sus dolencias y limitaciones, es decir en la misma situación de imposibilidad de prestar sus servicios, se procede a la denegación de la Incapacidad Permanente y a su reincorporación al trabajo.

Y la referida adición resulta innecesaria, teniéndose en cuenta que la Sentencia recurrida ha valorado el dictamen del EVI tal y como se recoge en su fundamento de derecho primero, estableciéndose además en el hecho probado décimo las concretas limitaciones tras el reconocimiento médico previa su reincorporación después de la denegación de la prorroga, hecho probado a cuyo contenido nos remitimos, al constar en los Antecedentes de Hecho de la presente Resolución.

SEXTO. - Mediante el quinto de los motivos, la parte recurrente pretende la revisión del hecho probado decimoprimero, mediante la adición al mismo del siguiente párrafo redactado en letra negrita:

DECIMOPRIMERO.- con fecha 23.01.2012 la empresa le comunicó su despido por causa objetiva (ineptitud sobrevenida) y efectos del 10.02.2012.

Esta determinación se adopta tras el intento de ubicar al trabajador en otros puestos de trabajo, tras su reincorporación, sin que fuese posible el desarrollo de sus funciones a causa de las limitaciones que padece'

Apoya la modificación adición pretendida en los documentos obrantes a los folios nº 316, 317 (documental parte demandante), 380 y 381 (documental demandada FREMAP), consistente en la carta de despido y ratificación en el acto del juicio por el representante de la empresa, alegando que tiene incidencia en el fallo por cuanto de la misma se desprende que siguiendo aquejado de sus dolencias y limitaciones, se deniega la Incapacidad Permanente, y a su reincorporación al trabajo, resulta imposible adecuarlo a algún puesto de trabajo compatible con su situación física, terminando con la pérdida de su empleo.

Y la pretendida adición no puede tener acogida por cuanto deviene intrascendente para el fallo, por cuanto la ineptitud sobrevenida no exige la declaración de incapacidad permanente por parte de la seguridad social, al tener dicha situación un tratamiento jurídico distinto

SÉPTIMO.- Mediante el séptimo de los motivos, como ya quedara expuesto en el primero de los fundamentos de la presente resolución, la parte recurrente denuncia la infracción de los Art. 136 y 137 de la LGSS , alegando que el actor padece limitaciones en ambos hombros que le impiden realizar las labores fundamentales de su profesión habitual de cortador mediante una troqueladora de puente, siendo sus reducciones constatables médicamente, teniendo carácter crónico y entidad suficiente desde la perspectiva de su incidencia laboral, no siendo inferiores al 33%, impidiéndole realizar las labores fundamentales de su profesión habitual, tal y como se describen en el profesiograma y la evaluación efectuada por la Sociedad de Prevención FREMAP; que para obtener un rendimiento normal ha de realizar un mayor esfuerzo del que exige la profesión a un trabajador no afectado por esa patología, y que en el improbable caso de entenderse que no le limitan para la realización de sus labores fundamentales, si le suponen un menoscabo y una disminución del rendimiento que le incardinarían en una situación de incapacidad permanente parcial, que se postula en forma subsidiaria.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, ' en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento(incapacidad permanente parcial ), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas -, queconcreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelasson las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

- Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al relato de hechos probados y afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida, rechazadas las modificaciones propuestas por la parte recurrente y que han quedado analizadas en los fundamentos de derecho precedentes, el motivo debe ser desestimado, puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de las lesiones que padece el actor lesiones con los requerimientos de las tareas o funciones principales de su profesión habitual.

Por un lado, y como ha quedado expuesto en lo que concierne a la profesión habitual, no es la correspondiente a cortador, sin que pueda considerarse en tal concepto la misma por corresponder con un puesto de trabajo, teniéndose en cuenta que el término de profesión es más amplio e integra ese y el resto de puestos de operario propios de la industria del sector calzado.

Por otro lado, y respecto a las secuelas o limitaciones que interfieren la capacidad funcional del actor, han quedado acreditadas aquellas que afectan sus Extremidades Superiores (intervenidos quirúrgicamente ambos hombros), teniendo contraindicado el levantamiento de pesos superiores a 5 kg y la realización de tareas que conlleven movimientos de los brazos por encima de los hombros, sin que éstos sean propios de la profesión antes indicada, ni siquiera del puesto que ha venido ocupando (troquelador) según descripción contenida en evaluación de éstos realizada por el servicio de prevención ajeno contratado al efecto (indicándose que durante la mayor parte de la jornada laboral se adoptan posturas semiestáticas en bipedestación, manteniendo los miembros superiores por debajo de los hombros, no superando - folio 254- el peso unitario de los troqueles en ningún caso los 3 kg, habitualmente entre los 1Ž5-2, y realizado entre dos el manejo manual de rollos desde las estanterías).

Requerimientos, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida, inherentes a la exploración física realizada por el médico evaluador (buena recuperación del hombro derecho, con movilidad ligeramente restringida en izquierdo) parecida a otras muchas realizadas por otros profesionales y consignadas en informes médicos aportados, siendo las restricciones indicadas las mismas que indicaba el médico rehabilitador al alta en Octubre de 2011 (en el mismo sentido el servicio médico de prevención de empresa de en informe de 3 de julio de 2012, previo a su reincorporación laboral (folio 239) (hecho probado décimo, e igualmente el perito de parte en su informe de 28 de mayo de 2012 (folios 319ss) pero en este caso en relación a unos requerimientos de puesto que, según lo expuesto, resultan no ser los de la profesión habitual de operario de industria.

Y en relación al despido objetivo por ineptitud del actor, reiterar lo que ya expusimos en el fundamento de derecho sexto, 'la ineptitud sobrevenida no exige la declaración de incapacidad permanente por parte de la seguridad social, al tener dicha situación un tratamiento jurídico distinto' Debiendo recordarse que hay que, para la interpretación del Art. 52 a) del ET , hay que partir de que 'el concepto de ineptitud se refiere, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...'( STS 2 mayo 1990 ); siendo, por tanto, un concepto diferente al de invalidez permanente, situación que por sí misma permite la extinción contractual ex Art. 49.1 e). De forma, que puede declararse la resolución del contrato por aquélla causa, cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo. Pero para ello es necesario que esa incapacidad esté debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual; debiendo quedar claro es que, en todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud o de que aquélla era conocida o consentida por el empresario. Debe ser permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada, referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 ).; añadiéndose por último que en cualquier caso, carece de eficacia vinculante en la materia de Seguridad Social que nos ocupa.

En consecuencia la situación acreditada del actor no le hace tributario del grado de incapacidad total cuya declaración se solicita en con carácter principal ni tampoco del grado de incapacidad permanente parcial por cuanto la valoración que debe realizarse, según lo expuesto, en relación a la profesión y no al puesto de trabajo que en su empresa viniera realizando, resultando ajeno y sin alcance vinculante el criterio de su empresa al respecto; tal y como se expone por la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, para evitar reiteraciones.

Por lo expuesto, y sin que se aprecie la infracción de preceptos denunciada por la parte recurrente, debemos confirmar la Sentencia recurrida con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma

OCTAVO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Graduado Social Sr. Nieto García, en representación de D. Leon , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 28 de noviembre de 2012 , en autos nº 67/12,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de al seguridad Social nº 61, representada por el letrado Sr. Cendoya Méndez de Vigo, contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ) Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 11 representada por el Letrado Sr. Lor Ballabriga, y contra la empresa START SL, en materia de Seguridad Social, CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0042-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./