Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00045/2019
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: DCL
NIG:07026 44 4 2018 0000217
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000213 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Luis María
ABOGADO/A:DAVID JUAN LOPEZ ORTEGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:UNIVERSO PACHA, S.A.
ABOGADO/A:JOSE RAMON BUETAS Y AYERZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº. 45/19
En Ibiza, a 11 de febrero de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº213/18, seguidos a instancia de D. Luis María frente a UNIVERSO PACHA IBIZA, S.A., sobre despido, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 03/04/18 tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia arreglada a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día05/02/19, compareciendo ambas partes.
En trámite de alegaciones la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
La parte demandada se opuso a la demanda por las razones que constan en el soporte digital incorporado a los autos cuyo contenido se da por reproducido. A la vista de la postulación de un salario regulador a efectos de despido de forma subsidiaria a la pretensión principal, la demandada fuerequerida para aportar la cifra concreta en el plazo de dos días.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones, las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia en fecha08/10/18.
Hechos
PRIMERO.-D. Luis María ha venido prestando servicios para la demandada, desde el 01/05/1995, con el carácter de fijo discontinuo, con la categoría profesional de Director Preventa. El actor acredita una antigüedad en la empresa de 3.907 días hasta febrero del año 2012 y de 1.555 días desde dicha fecha. (vida laboral, documental demanda),
SEGUNDO.-El demandante era el Director del Departamento de Preventa. Al menos desde el año 2006, existía en dicho departamento un sistema de remuneración de los integrantes del mismo en virtud del cual, por cada entrada de la discoteca Pachá vendida por determinados clientes se retenía un euro en efectivo que se acumulaba a un fondo. Cada mes, aproximadamente, se procedía a liquidar ese fondo entre los integrantes del departamento, de forma que en primer lugar se atendía a los impagos de clientes, y el resto era repartido entre el demandante, el Sr. Edemiro y un tercer trabajador del departamento en una proporción del 40%, 40% y 20% respectivamente. La parte correspondiente al demandante variaba de unos años a otros entre los 20.000 y los 40.000 euros anuales. Este sistema había sido pactado con la empresa. (testifical Sr. Edemiro ).
TERCERO.-Durante el año 2015 el demandante percibió en nómina la cantidad mensual bruta con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.020,58 euros en los meses de marzo a junio y 1.949,20 euros en los meses de julio a octubre, ascendiendo a 920,76 euros brutos la nómina de noviembre. (nóminas cuerpo documental B ramo prueba empresa). Durante este año las comisiones resultantes de lo previsto en el Hecho Probado anterior las percibió en efectivo. (testifical Sr. Edemiro ).
CUARTO.-En fecha 7/04/17 tuvo lugar la adquisición de los activos y pasivos asociados a la explotación de la discoteca Pachá Ibiza por el fondo de capital riesgo Trilantic (bloque documental E empresa). Previamente a esta adquisición, en el año 2016, el demandante y su compañero de departamento negociaron con la empresa la regularización de los salarios percibidos en concepto de comisiones para incluir una parte de estas en la nómina. La negociación se llevó a cabo en función de lo percibido por comisiones en la temporada 2015. Otra parte de las comisiones no quedó incluida en la nómina. (testifical Sr. Edemiro , Sra. Emma y Sr. Isidoro ).
QUINTO.-Durante el año 2016 el demandante percibió en nómina la cantidad mensual bruta con inclusión de prorrata de pagas extras de:
1.961,48 euros en los meses de marzo y abril;
5.540,56 euros en los meses de mayo a octubre;
10.379,72 euros en el mes de noviembre, donde se le abona en concepto de finiquito parte proporcional de vacaciones 4.839,16 euros brutos.
A partir del mes de mayo de 2016 se incluye en las nóminas un complemento a bruto por importe de 3.645,64 euros brutos que no consta en ninguna de las nóminas de periodos anteriores. (nóminas)
SEXTO.-En el año 2017 y antes del verano, el demandante y su compañero de departamento se reunieron con la empresa a efectos de valorar la continuidad de las ventas de entradas de la discoteca en efectivo, y se les indicó que siguieran vendiendo entradas a través de tercero en efectivo. También se aprobó por la empresa que continuaran recibiendo 1 euro por cada entrada vendida en concepto de comisión indicándoles que guardaran esa cantidad en efectivo y no la repartieran. Estas cantidades en efectivo se guardaban en el departamento del demandante. (testifical e interrogatorio del demandante).
SÉPTIMO.-El salario correspondiente al año 2017 del demandante estaba integrado por una cantidad fija abonada en nómina y una cantidad variable dependiente de las comisiones resultantes de la venta de entradas de la discoteca Pachá. La parte variable provenía del fondo existente en el departamento del actor en el que se iba acumulando un euro por cada entrada vendida. En el año 2017 la cantidad acumulada en ese fondo desde mayo hasta el 21 de agosto de 2017 ascendió a 18.550 euros. En fecha 21/08/17 el compañero de departamento del demandante entregó a la empresa la cantidad de 18.550 euros en efectivo. Hasta esta fecha, los terceros que vendían las entradas entregaban el resultado de la venta al actor y su compañero mediante facturas, pero detrayendo de cada entrada un euro que se les entregaba en efectivo. A partir de esta fecha la venta de entradas se cobró mediante factura en que se indicaba el importe total de la venta sin detraer cantidades en efectivo. (testifical Sr. Edemiro , documento nº 6 adjunto a demanda)
OCTAVO.-El demandante percibió en el año 2017 un salario en nómina de 5.540,56 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.Todos los meses se le abonaba en nómina el complemento a bruto por importe de 3.681,51 euros. (documental, bloque D ramo prueba empresa). No fue abonada al demandante la parte restante de comisiones del año 2017 que no se había integrado en la nómina y que ascendió a 11.109,62 euros brutos en el caso de su compañero el Sr. Edemiro (documental diligencia final empresa, testifical).
NOVENO.-El demandante mantiene relaciones comerciales con entidades relacionadas con la comercialización de CDs de música desde el año 2003. El demandante celebró contrato con la sociedad NUBE S.L. en fecha 7/05/03 para la distribución y venta de CDs de contenido musical. (doc nº 1 y 3 ramo prueba actora). La sociedad NUBE S.L. forma parte del Grupo Pachá (bloque documental E demandada). Estas relaciones eran conocidas por la empresa demandada (testifical).
DÉCIMO.-En fecha 10/11/14 se celebró contrato entre el demandante (en representación de la mercantil CYK PRODUCTIONS, S.L.U) y la mercantil LIO IBIZA S.L. en virtud del cual, siendo la primera entidad quien gestionaba los derechos del disc-jockey Sr. Romulo , se acordaba la prestación de los servicios por este en Lio Ibiza cada viernes durante las temporadas 2015, 2016 y 2017. (doc nº 4 ramo prueba actor). La mercantil LIO IBIZA S.L. forma parte del grupo Pachá (bloque documental E demandada).
DECIMOPRIMERO.-En fecha 09/02/17 por la empresa se remitió correo electrónico al demandante en que se indicaba 'A instancias de Dirección General se solicita a todos los trabajadores que comuniquen a la empresa si realizan actividades mercantiles o laborales concurrentes con las actividades de Grupo Pacha, o si por el cargo o posición que ocupan colaboran con empresas cuya actividad pueda concurrir con las actividades del Grupo'.Respondió el demandante a la dirección de correo que se le ordenaba indicando que 'Te comunico que yo desde hace 20 años tengo una compañía de distribución llamada CYK PRODUCTIONS y hasta el año pasado llevábamos la representación de Romulo . Si necesitas alguna cosa más ya me dirás'. (doc nº 5 ramo prueba actora).
DECIMOSEGUNDO.-En fecha 4/09/17 le fue entregado al actor un código de conducta de los profesionales del grupo Pachá cuyo contenido se da por reproducido. (reconocimiento del actor, documental A ramo prueba empresa)
DECIMOTERCERO.-En fecha 05/03/18 la empresa comunicó al trabajador mediante carta de fecha 22/02/18 su despido por causas disciplinarias, carta cuyo contenido se da por reproducido y que se funda, en síntesis, en concurrencia desleal con abuso de confianza y transgresión de la buena fe. Dispone la misma que 'esta entidad ha llegado a conocer que Vd, actualmente, es titular de los dominios de internet ibizacdmusic.com y clkproductions.com en los que por medio de la mercantil CIK PRODUCTIONS S.L. se comercializan CD's de música, entre otros, de la DISCOTECA PACHA, en la que Vd presta servicios por cuenta de nuestra entidad, comercialización que se desarrolla sin autorización actual de nuestra entidad y a pesar del CÓDIGO DE CONDUCTA que Vd firmó sin expresar tacha o disconformidad alguna sin que conste tampoco su aprovisionamiento de los mismos y utilizando para ello los logos de nuestra empresa'. (documento nº 1 demanda).
DECIMOCUARTO.-Intentada la conciliación previa, la misma terminó sin avenencia (documental demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, concretamente de los que se han reseñado entre paréntesis en cada uno de los hechos.
SEGUNDO.-Se opone el actor al despido articulado a su respecto alegando que lo indicado en la carta de despido obre relaciones comerciales concurrentes con la empresa se viene desarrollando desde hace muchos años, no sólo con conocimiento de la empleadora, sino siendo el objeto de su contrato el potenciar la marca Pachá en todas las instancias, para lo que ha venido firmando contratos relativos a las comercialización de CDs de la discoteca y manteniendo relaciones comerciales con disc-jockeys para que trabajen para la discoteca. La empresa sostuvo en juicio que se desconocen los contratos comerciales previos a 2017 que el demandante hubiera celebrado con otras entidades y con el conocimiento de la empresa, pero que si así fuera, desde que se le notifica el código de conducta en 2017 debía haber dejado de realizar aquellas actividades y que no lo hizo. No se indica en la carta de despido ni se aclaró en el acto del juicio cuál es la norma del Código de conducta que se considera infringida concretamente. No obstante, a la vista de las imputaciones de la carta, entiende quien resuelve que son las recogidas en el Capítulo IV, puntos 20 a 24.
De la prueba practicada en el acto del juicio resulta que el demandante mantenía relaciones comerciales con entidades relacionadas con la comercialización de CDs de música desde el año 2003 y que estas relaciones eran conocidas por la empresa demandada, porque así lo revelan los contratos aportados y así lo indicó el testigo Sr. Edemiro . Además, consta en autos el contrato celebrado en fecha 10/11/14 entre el demandante (en representación de la mercantil CYK PRODUCTIONS, S.L.U) y la mercantil LIO IBIZA S.L. en virtud del cual, se acordaba la prestación de los servicios por el disc-jockey Sr. Romulo en Lio Ibiza cada viernes durante las temporadas 2015, 2016 y 2017, lo que necesariamente debía ser conocido por la empresa y en todo caso sólo beneficiaba a la misma, al entablar este tipo de relaciones comerciales por ser la mercantil Lio Ibiza parte del grupo Pachá como se consta en el documento E de la demandada. Del mismo modo, la entidad Nube S.L. forma parte de ese grupo, siendo que existen relaciones entre el actor y esta entidad desde el año 2033 y en los años posteriores (documento nº 1 a 3 parte actora). La cuestión radica en que la empresa fija un punto de inflexión en el momento en que se produce un cambio en la titularidad de la misma, -en abril de 2017, documento E empresa - sosteniendo que se le entrega al demandante un código de conducta en que se prohíben esas actividades y pese a esto, el mismo continua con ellas. Pues bien, ello no ha quedado acreditado, principalmente porque el demandante lo puso en conocimiento de la empresa cuando fue requerido, por esta no se procedió a adoptar medida alguna ni consta comunicación posterior en sentido alguno y ese código de conducta no fue conocido por el actor hasta casi finalizada la prestación de servicios en el año 2017, siendo irrelevante a efectos de valorar una posible concurrencia con la empresa el mes en una parte de septiembre y octubre de 2017, en que la práctica de tales actividades es ya nimia comparada con la que tiene lugar durante los meses de verano y que en todo caso se prolonga durante un periodo tan corto que no puede considerarse que haya constituido una transgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza cuando nadie en la empresa le prohibió continuar con aquella actividad una vez lo puso en su conocimiento.
Así, la empresa tenía conocimiento de esas relaciones comerciales desde febrero de 2017, pues inmediatamente que es requerido el actor, este comunica las mismas (documento nº 5 actora). Ninguna otra comunicación o requerimiento consta después de febrero de 2017 hasta que se procede a despedirle un año después. Es en el mes de septiembre de 2017 (4/09/17) y no antes cuando le es entregado al actor un código de conducta de los profesionales del grupo Pachá. A esta conclusión se llega por reconocimiento del propio demandante, porque no se practicó prueba por la empresa dirigida a acreditar que el mismo conocía ese código desde antes de que comenzara la temporada de verano 2017 y es el actor quien en juicio indicó que la fecha en que se le entrega es precisamente la que aparece al inicio del código (documento A de la empresa). El hecho de que ello tuviera lugar en septiembre de 2017 es muy relevante por cuanto no supo del mismo durante prácticamente toda la temporada de 2017, siendo que en aquella prestó servicios para la empresa desde el 2 de marzo y hasta el 30 de noviembre. Por lo tanto, no fue hasta casi el final de la temporada 2017 que se le hace entrega de ese código, finalizando la prestación de servicios un mes y medio después. Nuevamente es contratado del 1 al 27 de diciembre de 2017, siendo el último periodo en que prestó servicios y se le despide en marzo de 2018.
A la vista de estas circunstancias debe concluirse que no se ha probado que infringiera las normas recogidas en ese código ni tampoco que incurriera en lo previsto en los artículos 39.19 y 40.2 del V Acuerdo Laboral a que atienden la carta de despido.
Como expresa la jurisprudencia 'los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores exigen como presupuesto inexcusable que reúnanlas notas de gravedad y culpabilidadsegún dispone el núm. 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigenuna perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanciónpara buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas).
La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado quela máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debe seguirse, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cualla sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 ,debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.
En el caso de autos no se ha probado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta, por lo que procede la declaración de improcedencia a tenor de lo establecido en el art. 55.4 ET en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T . y el art. 110 de la LRJS .
TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa debería optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Siendo el despido un acto recepticio que sólo produce efectos desde que es comunicado fehacientemente al actor, la fecha de efectos del mismo lo es la de 05/03/18 por indicarse así en la demanda y no haber sido acreditado lo contrario por la empresa, pese a ser la carta de despido de fecha 22/02/18. Las condiciones laborales del trabajador relativas a antigüedad y salario fueron discutidas por la parte demandada.
Laantigüedadfue controvertida por la empresa fijándola en el día 20/05/1997 'porque los dos periodos previos de prestación de servicios no lo fueron como fijo discontinuo' y prestaba servicios a tiempo parcial. Por la empresa no se practicó prueba alguna dirigida a acreditar el carácter de los contratos celebrados en 1995 y 1996, que tampoco se aportan. A la vista de la vida laboral del actor, este prestó servicios entre los meses de mayo y octubre, ambos incluidos, durante las dos temporadas previas a la fecha de antigüedad que se reconoce por la empresa. No cabe duda que se trata de los periodos de temporada estival, sin que por la demandada se hayan ni aportado los contratos ni acreditado en su caso la causa de temporalidad de los mismos por lo que deben considerarse celebrados en fraude de ley, y por tanto la antigüedad del trabajador lo es desde el primer de ellos, en mayo de 1995.
De ello resulta que acredita una antigüedad de 3.907 díashastafebrero del año 2012 (184 días en cada una de las temporadas de 1995 y 1996), de donde resultan 481,68 días a efectos de indemnización por despido improcedente. Por otro lado, acredita una antigüedad de 1.555 díasdesdefebrero del año 2012, de donde resultan 140,59 días a efectos de indemnización por despido improcedente. El total asciende a622,27 díasindemnizatorios.
CUARTO.-En relación con elsalarioregulador a efectos de despido, por la parte actora se postula en la demanda un salario de 85.405,60 euros anuales, de los que 55.405,60 euros constituirían salario fijo abonado en nómina y 30.000 euros estarían integrados por comisiones. Por la parte demandada se postula un salario de 55.405,60 euros anuales, y subsidiariamente el de 66.515,22 euros anuales (55.405,60 + 11.109,62). Esta propuesta subsidiaria tuvo lugar en el juicio a la vista de la declaración del Sr. Edemiro , quien sostuvo que cobró en marzo de 2018 una cantidad de aproximadamente 11.000 euros brutos en concepto de comisiones de la parte restante del año 2017 -que no había cobrado en las nóminas-, 'constituyendo esos 11.000 euros su parte proporcional de los 18.550 euros que fueron entregados a la empresa en agosto', en sus propias palabras. Como puede comprobarse, trabajador y empresa parten de un mismo salario de 55.405,60 euros anuales, pero la diferencia radica en que el actor incrementa esa cantidad en 30.000 euros más por entender que es lo que ordinariamente le correspondía en concepto de comisiones, mientras que la empresa sostiene que aquel es el salario que le corresponde por haberse integrado ya las comisiones en nómina en 2017; y de forma subsidiaria, lo incrementa en 11.109,62 euros, aceptando que de entenderse que faltaban comisiones por cobrar en 2017, las mismas ascenderían a la misma cantidad que le fue abonada al Sr. Edemiro en marzo de 2018, para lo que se aportó la nómina del Sr. Edemiro como diligencia final a requerimiento de quien resuelve.
No es controvertido que previamente al año 2016 una parte importante del salario del demandante lo percibía en efectivo, en concepto de comisiones y ello, mediante un sistema consistente en que por cada entrada de la discoteca Pachá vendida por determinados clientes se retenía un euro en efectivo que se acumulaba a un fondo. Cada mes, aproximadamente, se procedía a liquidar ese fondo entre los integrantes del departamento, de forma que en primer lugar se atendía a los impagos de clientes, y el resto era repartido entre el demandante, el Sr. Edemiro y un tercer trabajador del departamento en una proporción del 40%, 40% y 20% respectivamente. No consta ningún pacto escrito entre las partes sobre el modo de cálculo de las comisiones, devengo, reparto, fechas de entrega de cantidades, etc, por lo que debe estarse a la prueba testifical practicada en relación con los datos que obran en las nóminas. De ellas resulta que a partir de mayo de 2016 se produjo un incremento importante de los conceptos salariales recogidos en nómina en comparación con los años previos, proveniente de una 'regularización' a que todos los testigos hicieron referencia en el juicio. A simple vista puede apreciarse la diferencia de remuneración en nómina del actor entre el año 2015 y el año 2016, lo que coincide plenamente con lo manifestado por el testigo acerca de la negociación que tuvo lugar con la empresa en el año 2016 y a raíz de la cual se incluyeron en nómina como salario fijo parte de las comisiones que previamente cobraban los trabajadores provenientes de la venta de entradas. Textualmente indicó el testigo, cuando fue preguntado por la forma de llevar a cabo esa negociación y posterior regularización, que 'se negoció en 2016 y se hizo en función de los números de la ultima temporada del 2015'. De ahí que el alegato del actor relativo a que tales comisiones no se incluyeron en la nómina no pueda prosperar a la vista de la declaración del testigo por él propuesto y de las propias nóminas, apareciendo a partir de mayo de 2016 en ellas un complemento a bruto por importe de 3.645,64 euros brutos que no consta en ninguna de las nóminas de periodos anteriores. El demandante pasa de percibir 1.650 euros netos mensuales a percibir 4.068 euros netos, luego la diferencia es notable, y ello sólo puede responder a la regularización aludida por todos los testigos, pues ningún otro motivo se ha acreditado. Sin embargo, también se ha probado que permaneció hasta agosto de 2017 el sistema de recaudación de un euro por cada entrada vendida, pues en la negociación por la que se llevó a cabo la regularización de las nóminas, una parte de ese salario variable no quedó incluida en las hojas de salario y tampoco llegó a concretarse la forma en que se haría efectiva. La recaudación de un euro en efectivo por entrada vendida de algunos clientes continuó durante la temporada de 2017, siendo custodiada en el departamento del demandante y dando lugar a la entrega el 21 de agosto de 2017 de 18.550 euros (lo que ha sido reconocido por esta), por lo que es un hecho probado que una parte de las comisiones del año 2017 no estaban incluidas en las nóminas y no es controvertido que de dicha cantidad nada se abonó al demandante, que sólo percibió lo que consignan las nóminas.
El testigo Sr. Edemiro ofrece a quien resuelve toda credibilidad, no sólo por ser quien mejor conoce los hechos -al formar parte del mismo departamento que el actor y al haber venido percibiendo esas comisiones también durante los años previos sin que conste conflicto actual o pasado alguno con la empresa ni con el demandante-, sino también porque fue muy claro en la exposición de los hechos, concretando y detallando lo que le fue preguntado, situando temporalmente los hechos y sin incurrir en contradicción alguna, haciendo referencia a hechos que podían tanto beneficiar como perjudicar a las dos partes procesales.
QUINTO.-Ha quedado probado de esta manera que pese a la inclusión de una parte de las comisiones en nómina desde mayo de 2016, se mantuvo el sistema de comisión de 1 euro por entrada en efectivo en 2017, guardando las cantidades así recaudadas el demandante y sin repartirlas, a diferencia de los años anteriores. También ha quedado probado que la cantidad acumulada en ese fondo desde mayo hasta el 21 de agosto de 2017 ascendió a 18.550 euros y que esta fue entregada a la empresa en fecha 21/08/17, sin que se abonara a ninguno de los integrantes del departamento.
A efectos de cálculo del salario regulador para la indemnización por despido, cuando se trata de salarios estables, sin variables significativos, debe estarse al salario del mes anterior al despido. Cuando existen, como en este caso, conceptos variables de cierta entidad, debe tomarse el fijo del momento del despido, y calcular el variable mediante un prorrateo del percibido en los doce meses anteriores al despido. En el caso de autos deben tenerse presente las peculiaridades de integración del salario por las comisiones que se habían llevado a cabo en el año anterior, lo que implica que se deban tener en cuenta las comisiones que al demandante correspondían en el año 2017, por ser el año anterior al despido, que tiene lugar en marzo de 2018.
No puede aceptarse la tesis de la parte actora que sitúa esas comisiones en 30.000 euros, por cuanto ninguna prueba se ha aportado de la que resulte esa cantidad para el año 2017. Tampoco se ha aportado una prueba fehaciente de la cantidad a que ascendieron en los años previos, pues por el testigo se hizo referencia a un amplio abanico, desde los 20.000 hasta los 40.000 euros, esto último en los años más fructíferos, según indicó. Ninguna prueba consta sobre el detalle de esas comisiones en los años previos, pero sí que indicó el Sr. Edemiro que en la negociación por la que una parte de incluían en nómina se partió de los datos del año 2015. En cualquier caso, no procede atender a las cantidades hipotéticamente percibidas en los años previos, y sí y sólo a la que se habría devengado en el 2017; y en relación con ella se cuenta con un documento fehaciente, aceptado por la empresa y unas cantidades dinerarias mucho más precisas que las que se sostiene para las temporadas anteriores, siendo que además consta lo abonado al compañero de departamento del actor por 'el restante de comisiones' no incluidas en nómina. En tales condiciones probatorias, siendo las comisiones precisamente un concepto que depende de las ventas, a las tenidas lugar en el año 2017 debe estarse por haber tenido lugar el despido en marzo de 2018, con independencia de que fueran inferiores o no a las de años previos.
La cuestión no es que se considere que se ha de abonar al actor la misma cantidad en concepto de comisiones que al testigo, respecto de quien tenía una relación de superioridad jerárquica, sino que por el demandante no se ha acreditado el devengo de comisiones superiores a las indicadas por este testigo, quien por otra parte depuso a su instancia. Es decir, a la parte actora correspondía la carga de acreditar el salario que postula en su demanda y la realidad es que el devengo en el año 2017 de comisiones por importe de 30.000 euros no se ha probado de modo alguno. Por este motivo, no puede sino estimarse su pretensión sólo en la cuantía que sí ha quedado probada y que asciende a 66.515,22 euros anuales. Este cálculo ,de hecho, es más beneficioso para el actor que es resultante de un reparto proporcional de los 18.550 euros en la forma en que se llevaba a cabo hasta el año 2017( 40%, 40%, 20%). No obstante, dado que no se manejan en el orden jurisdiccional social importes netos y que la empresa reconoció adeudar al actor la misma cantidad que al testigo para el caso de estimarse que no se habían contabilizado todas las comisiones, a dicha cantidad se estará. Por ello, el salario día fijo de 182,16 euros brutos debe verse incrementado en 36,91 euros (11.109,62/301 días que prestó servicios en 2017 como fijo discontinuo) ascendiendo a219,07 euros diarios.
Con tales parámetros, la indemnización por despido improcedente asciende a136.320,69 euros, teniendo en cuenta que le corresponden al actor622,27 díasindemnizatorios, a razón de219,07 euros diarios.
Fallo
QueESTIMO EN PARTEla demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Luis María frente a UNIVERSO PACHA IBIZA, S.A., sobre despido,DECLAROla improcedencia del despido notificado al demandante el día 05/03/18 yCONDENOa la empleadora demandada a que readmita al demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que deben ejercitar en el plazo de5 díasdesde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de136.320,69 euros; y solo en caso de readmisión, expresa o tácita por ausencia de opción, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia, ello a razón de219,07 euros diarios, con los descuentos legales que procedan.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0493/0000/61/0213/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
