Sentencia SOCIAL Nº 45/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000523/2019
NIG: 3803844420170006819
Materia: Derecho a antigüedad / Trienios
Resolución:Sentencia 000045/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000944/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Nicanor ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: IBERIA LAE S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000523/2019, interpuesto por D./Dña. Nicanor , frente a Sentencia
000166/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000944/2017-00 en
reclamación de Derecho a antigüedad / Trienios siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Nicanor , en reclamación de Derecho a antigüedad / Trienios siendo demandado/a D./Dña. IBERIA LAE S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15/4/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: De conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la LRJS; Son Hechos Probados y así se declaran:
PRIMERO.- Nicanor , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para la entidad mercantil IBERIA, LAE SA, OPERADORA, S.U., incluido en el grupo profesional de AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES AGSA, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo parcial y salario según convenio, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Nicanor prestó servicios para IBERIA, LAE SA, OPERADORA, S.U., mediante la suscripción de contratos eventuales, siendo el primer de ellos, suscrito en día 4 de abril de 2003, y por lo tanto con una antigüedad desde la referida fecha. (hecho no controvertido).

Las sucesivas contrataciones de Nicanor por la entidad demandada se produjeron en los siguientes períodos: 4 de abril de 2003 a 3 de octubre de 2.003: 75 días 5 de abril de 2004 a 4 de octubre de 2.005: 86 días 8 de abril de 2005 a 31 de julio de 2.005: 42 días 4 de agosto de 2005 a 7 de octubre de 2.005: 31 días 5 de mayo de 2006 a 4 de mayo de 2.007: 155 días 5 de noviembre de 2007 a 3 de noviembre de 2.008: 123 días 23 de octubre de 2009 a 2 de mayo de 2.010: 58 días 1 de julio de 2010 a 31 de agosto de 2.010: 16 días 20 de octubre de 2010 a 9 de enero de 2011: 31 días 12 de enero de 2.011 a 20 de enero de 2.011: 2 días 21 de enero de 2.011 a 8 de febrero de 2.011: 4 días.

28 de octubre de 2.011 a 15 de abril de 2.012: 78 días.

18 de octubre de 2.012 a 31 de diciembre de 2.012: 33 días.

3 de enero de 2.013 a 27 de abril de 2.013: 38 días.

6 de septiembre de 2.013 a 12 de enero de 2.014: 60 días.

18 de enero de 2.014 a 30 de abril de 2.014: 48 días.

2 de mayo de 2.014 a 31 de mayo de 2.014: 7 días.

3 de junio de 2.014 a 31 de agosto de 2.014: 34 días.

2 de septiembre de 2.014 a 14 de septiembre de 2.014: 5 días.

6 de marzo de 2.015 a 31 de mayo de 2.015: 43 días.

3 de junio de 2.015 a 15 de septiembre de 2.015: 65 días.

18 de septiembre de 2.015 a 4 de octubre de 2.015: 9 días.

7 de octubre de 2.015 a 25 de octubre de 2.015: 9 días.

28 de octubre de 2.015 a 13 de marzo de 2.016; 63 días.

19 de septiembre de 2.016 hasta la actualidad.(documento 2 de la parte actora, informe de vida laboral)

TERCERO.- La empresa demandada ha reconocido a Nicanor , en nómina, a la fecha de la presentación de la demanda, dos trienios de antigüedad (documentos 10 a 36 de la parte demandada). En las referidas nóminas a partir de la correspondiente a junio de 2017 y bajo los códigos NUM001 la entidad demandada abona a Nicanor diversos importes en conceptos como premio de antigüedad o Compl. Compensatorio de antigüedad.



CUARTO.- Al presente procedimiento es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como lo establecido en el Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra, (Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, S. Unipersonal.-BOE 124 de 22 de mayo de 2.014- hecho no controvertido entre las partes).



QUINTO.- El 19 de septiembre de 2.016, las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES AGSA y con antigüedad desde dicha fecha. (documento 63 de la parte actora) Con fecha 29 de junio de 2017 la entidad demandada comunica al Servicio Público de Empleo la conversión del contrato temporal en contrato indefinido a tiempo parcial. (documento 66 de la parte actora)

SEXTO.- La disposición transitoria 21ª del XX Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U y su personal de tierra, establece la suspensión del 15 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2015 del devengo de antigüedad a efectos de trienios, no computándose el tiempo transcurrido durante ese periodo a efectos del premio de antigüedad recogido en el art. 127, percibiendo cada trabajador, las cantidades que le correspondan a 14 de marzo. Y una vez finalizado el periodo, continuará la contabilización del tiempo de permanencia a los efectos del devengo del premio de antigüedad, de acuerdo con el art. 127, no siendo computable para el devengo del premio de antigüedad, el periodo transcurrido durante el periodo de suspensión.

SÉPTIMO.- El día 28 de septiembre de 2017 la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto ante el SEMAC en fecha 31 de octubre de 2017, con resultado intentado sin efecto.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Nicanor , asistido por el Letrado Humberto Ricardo Sobral García, frente a la entidad mercantil IBERIA, LAE SA, OPERADORA, S.U., representada y asistida por el Letrado Sergio García Ruiz, sobre demanda en reclamación de derecho y antigüedad.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Nicanor , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/12/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Nicanor , formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia de 15 de abril de 2019, que desestima la demanda de derecho; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado segundo; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal al considerar infringidos, los artículos 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3 del R.D 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con los artículos 1, 3, y 6 del l a Tercera Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., y su personal de tierra, relativo a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos discontinuos. Asimismo, infracción el art.

4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la CE y vulneración por no aplicación del artículo 16.1 del ETT. E infracción de las sentencias del Tribunal Supremo 869/2016, de 20 de octubre, 783/2016, de 28 de septiembre.

Solicita se dicte sentencia que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y declare que la relación laboral que el demandante ha venido prestando para la demandada, como AGENTE DE SERVICIOS AUXILIAR AGSA, desde el inicio de su relación laboral como eventual se ha realizado en fraude de ley. Que como consecuencia de lo anterior, la fecha de antigüedad en la empresa del demandante, don Nicanor , a todos los efectos ha de retrotraerse a la fecha de su antigüedad real en IBERIA LAE S.A., operadora Sociedad Unipersonal, que es desde el día 4 de abril de 2003, computándose el tiempo de la totalidad de los contratos a efectos de antigüedad, y todos los derechos inherentes a esa declaración que encuentren recogidos en la actual convenio colectivo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración de condena, todo ello con los efectos que procedan.

La parte demandada impugno el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La demandada invoca como motivo de impugnación la inadmisibilidad del recurso por no alcanzar la cuantía del procedimiento el importe de 3000 euros. La demanda no es de cantidad ni contiene una derecho evaluable económicamente que permita cuantificarse a efectos del recurso de suplicación. No estableciéndose una limitación en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al recurso de un derecho no evaluable económicamente, debe admitirse el mismo de conformidad con el artículo 191.1 de la LRJS.

Cita el impugnante varios autos de esa Sala para justificar la inadmisión del recurso. En uno de ellos la cuantía, que si había traducción económica, no llegaba a 400 euros y en otro se declara que no existe un interés en la tutela judicial, pero ese criterio ha sido modificado por esta Sala a raíz de sentencias del TS que reconoce que aún tratándose de un derecho, sin traducción económica actual, merece la tutela judicial efectiva pretendida.



TERCERO.- Revisión fáctica (193. B Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente la adición del siguiente párrafo al hecho probado segundo: En todos y cada uno de los contratos celebrados entre el actor y la demanda, se consigna que estos tienen por objeto 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedido, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En el caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

La totalidad de los contratos constata el mismo objeto en todos ellos, y pudiendo ser relevante para resolver los motivos de censura jurídica, procede adicionar lo expuesto al hecho probado segundo. La impugnante sostiene que no se señala los folios, pero en el recurso se citan cada uno de los folios que contiene cada uno de los muchos contratos celebrados entre las partes.



TERCERO.- La sentencia desestima la demanda considerando que la declaración de antigüedad a efectos administrativos no tiene eficacia práctica alguna, siendo meramente declarativa. Que en cualquier caso no existe fraude en la contratación, y no puede considerarse fija discontinua la relación laboral, además de que existen interrupciones significativas en el iter contractual.

Frente a esto se alza el actor que insiste en su antigüedad, a todos los efectos, de 4 de abril de 2003.

Considera que desde el inicio de su relación laboral como eventual ha concurrido fraude de ley y que la fecha de antigüedad a todos los efectos debe ser desde el inicio.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones el Tribunal Supremo, última sentencia es la 783/2016, citada por el recurrente, dictada en el recurso 3936/2014 que refiere El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 ; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste ; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 ), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de «Iberia LAE, SA» que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que «[l]a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad» de los/as demandantes ».



TERCERO.-1.- La Sala ha de reiterar una vez más su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01-2009 hasta 04-10-2010.

2.- Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de «Iberia LAE». Como en dichas sentencias se afirmaba: ' La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a) El art. 274 dispone que «Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica»; b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que «Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa».

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de «fijos discontinuos» exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan «trabajadores fijos discontinuos» pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -«trabajadores fijos discontinuos»- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia.

Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren losarts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos [«fijos discontinuos»] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a «trabajos de ejecución intermitente»], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.

El actor, don Nicanor celebro los contratos eventuales todos con el mismo objeto 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedido, consistentes en circunstancias de la producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En el caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

Si analizamos la cadena contractual que se señala en el hecho probado segundo tenemos que el actor prestó servicio para IBERIA desde el 4 de abril de 2003 hasta el 13 de marzo de 2016 en un total de 1115 días. Es decir, que en un total de 13 años, de los 4745 días que podía prestar servicios, prestó un total de 1115 días, unos 3 tres años.

No ha justificado IBERIA las circunstancias del mercado aéreo que le llevaron a esas contrataciones y véase que el actor tiene contrataciones, que en algunos años, por ejemplo, 2016, son de prácticamente los 365 días del mismo, 10 meses, lo que difícilmente coordina con la existencia de una necesidades temporales de mano de obra.

Cierto que pudieran existir circunstancias del mercado aéreo para algunas contrataciones, pero IBERIA no aporta prueba al respecto y el indicio es en su contra, dada la falta de coincidencia en las contrataciones tanto en días como en fechas, al año, lo que no caza con la existencia de un período temporal de una mayor actividad temporal que justifique la contratación eventual.

IBERIA recurre así a la contratación eventual para suplir una necesidad de mano de obra permanente no impuesta por las circunstancias temporales del mercado. Estaríamos ante un fraude en la contratación eventual del actor, como así refiere el actor.

Ahora bien, ese fraude traería como consecuencia la confirmación de la sentencia, atendida a la interrupción en la contratación significativa entre el 13 de marzo de 2016 y 19 de septiembre de 2016, salvo que se considere al actor un trabajador fijo discontinuo, en cuyo caso, debe computarse los períodos de trabajo efectivo prestados desde el 4 de abril de 2003 al considerarlo fijo discontinuo desde dicha fecha y hasta el 19 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En lo que respecta a la interrupción significativa en la relación laboral, el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015, refiere: A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente: · Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos '. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado ('el periodo de seis años ').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios.

En autos tenemos que en un período de 13 años, sólo se ha prestado servicios un total de tres años si se computan en la totalidad los días prestados. En este tiempo y empezando por el final existen interrupciones de 6 meses (13 de marzo de 2016 a 19 de septiembre de 2016), casi 6 meses (14 de septiembre de 2014 a 6 de marzo de 2015), 6 meses (15 de abril de 2012 al 18 de octubre de 2012), 8 meses (8 de febrero de 2011 al 28 de octubre de 2011), 11 meses (3 de noviembre de 2008 al 23 de octubre de 2009), 6 meses (4 de mayo de 2007 al 5 de noviembre de 2007), 7 meses ( 7 de octubre de 2005 al 5 de mayo de 2006), 6 meses (4 de octubre de 2005 al 8 de abril de 2005) y 6 meses ( de 3 de octubre de 2003 a 5 de abril de 2004).

Difícilmente con este número y duración de las interrupciones se puede hablar de unidad esencial del vinculo, así el actor desde el 2003 al 2016, ha prestado servicios un 23% del tiempo.

Se aleja con mucho de las consideraciones del Tribunal Supremo sobre unidad esencial del vínculo.



QUINTO.- Y en cuanto a la consideración del actor como fijo discontinuo, el suplico nada solicita, pero si se citan sentencias al respecto en el recurso.

Aquí debemos retomar las consideraciones del Tribunal Supremo ya citadas en el fundamento de derecho tercero, en las que señala que la amplitud con la que los artículos 274 y 279 del Convenio Colectivo reconocen el carácter fijo discontinuo a los servicios prestados y que exceden con mucho de la configuración jurídica que la doctrina atribuye a la referida condición, para considerar fija discontinuas a dos trabajadores en las mismas condiciones que el actor. Mismas consideraciones que deben mantenerse con el XX Convenio colectivo de Iberia que contiene la misma redacción que los artículos 274 y 279, en la tercera parte del convenio, en los artículos 1 y 6.

Con la redacción del convenio colectivo vigente se mantienen las mismas consideraciones que mantenía el Tribunal Supremo, sobre la existencia de una regulación singular del trabajador fijo discontinuo en la contratación de IBERIA.

La demanda debe ser estimada parcialmente, por cuanto la configuración del trabajador fijo discontinuo en el Convenio Colectivo de IBERIA, confiere tal cualidad al actor en el período de tiempo de 4 de abril de 2003 a 13 de marzo de 2016, en que prestó un total de 1115 días, lo que supone que su antigüedad continuada se remontaría no al 19 de septiembre de 2016, como postula IBERIA, sino al 31 de agosto de 2013; y no al 4 de abril de 2003 como postula el actor.

Esto supone la estimación parcial de la demanda.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Nicanor , contra Sentencia 000166/2019 de 15 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000944/2017-00, sobre Derecho a antigüedad / Trienios, con revocación de la misma y en su consecuencia, declaramos que la antigüedad del actor en IBERIA debe remontarse a la fecha de 31 de agosto de 2013 a los efectos que corresponda.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.