Sentencia Social Nº 450/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2011 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Auto núm. 0007/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0007/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0450/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0007/2011, interpuesto contra el auto de fecha 11-10-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia , en los autos núm. 464/08, seguidos sobre auto de ejecución, a instancia de D. Evelio , asistido por la Letrada Dª María José Más Antón contra el INSTITUTO VALENCIANO DE LA EXPORTACIÓN, SA, CONSELLERIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y la CONSELLERIA DE JUSTICIA, asistidos por el Abogado de la Generalidad y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido de fecha 11-10-10, dice en su parte dispositiva: "DISPONGO: Que debo estimar y estimo el recurso de reposición interpuesto por el IVEX, contra el auto de fecha 1 de julio de 2010, revocándolo en el extremo relativo a que procede el descuento de lo percibido en el nuevo empleo, debiendo de ser abonado por el IVEX la cantidad de 24.325,41?, (periodo comprendido entre el 9-3-08 al 13-5-10) , de las que se encuentra consignada y entregada la cantidad de 16.452,74?.

Se descontara también de la cantidad de 617? del periodo comprendido entre el 14 al 18-5-10, la cantidad percibida en el otro empleo, en el caso de que no estuviera incluida en el importe de lo percibo en el año 2010, que consta en el hecho sexto. Requiérase al IVEX para que abone la diferencia".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que en fecha 11 de julio de 2008 , se dicto Sentencia, cuyo fallo dice: "Que, desestimando la excepción de modificación sustancial de la demanda, invocada por la parte demandada y estimando la demanda formulada D. Evelio, frente al INSTITUTO VALENCIANO DE LA EXPORTACIÓN, S.A.; CONSELLERIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO E INNOVACIÓN Y CONSELLERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS debo declarar y declaro el derecho del actor a reingresar en la empresa INSTITUTO VALENCIANO DE LA EXPORTACIÓN, S.A. , en el puesto de trabajo que venía ocupando de Director Financiero, por la amortización del mismo en indebida forma, con las retribuciones y funciones inherentes al mismo , y con el Derecho a percibir los salarios desde el 9 de marzo de 2008, condenado a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a sus consecuencias, con absolución de CONSELLERIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO E INNOVACIÓN Y CONSELLERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS."Dicha Sentencia fue recurrida ante el Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana, dictándose Sentencia en fecha 12 de noviembre de 2009, confirmado la Sentencia de instancia. SEGUNDO.- Que la parte actora en fecha 25 de marzo de 2010 presento escrito de ejecución de Sentencia, alegando que en fecha 5-3-10 se le ha notificado Acuerdo de Consejo de administración del IVEX , en el que se comunica que en ejecución de Sentencia, se acordado realizar todas las actuaciones a los efectos de proceder a la amortización de la plaza, por lo que no se ha dado cumplimiento al fallo de la sentencia, añadiendo que no le ha notificado la fecha de la incorporación a su puesto de trabajo, y no le han abonado los salarios desde el 9-3-08.En fecha 23-4-10 se dicto providencia citando a las partes de comparecencia. TERCERO.- Que en fecha 17 de mayo de 2010 , la parte actora presento escrito, solicitando la suspensión del acuerdo de amortización de puesto de trabajo, publicado en el DOGV de fecha 13 de mayo de 2010. CUARTO.- Que por el IVEX, en fecha 17 de mayo de 2010, se procedió a consignar en la cuenta del juzgado, la cantidad de 16.452,74? , en concepto de salario de tramitación.(Doc nº 15 IVEX). QUINTO.- Que el salario que debió de percibir el actor ascendía a la cantidad no controvertida de:

2008 desde el 9-3-08 37.422,36?

2009 47.167,62?

2010 hasta el 13-5-10 17.516,39?

2010 desde el 14 al 18-5-10 617 ,00?

Incentivos

3.225,46?

3.835,87?

SEXTO.- Que el actor en el periodo citado en el hecho anterior, venia prestando servicios para la Fundación Marca de Garantía Puerto de Valencia , habiendo percibido las siguientes cantidades , en concepto de salarios:

31.526,40?

37.208 ,32?

16.107,57?

SEPTIMO.- Que la empresa demandada, en fecha 5-3-10, comunico al demandante escrito de fecha 1-3-10 de iniciación del expediente de amortización y tras los tramites oportunos , se publico en el DOGV de fecha 12-5-10 el acuerdo de amortización, donde se hizo constar que la amortización lo era "en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia 3298/2009 del Tribual Superior de Justicia de la comunidad Valenciana".OCTAVO.- Que el IVEX, en fecha 14-5-10 procedió al despido del trabajador por causas objetivas, con efectos de fecha 12-5-10, carta que fue notificada en fecha 18-5-10.(Doc nº 5 actor y 14 IVEX).NOVENO.- Que la parte actora ha presentado denuncia a Inspección de Trabajo en fecha 28-6-10.(Doc nº 17 actor).DECIMO.- Que la Fundación Marca de Garantía Puerto de Valencia, se constituyo en fecha 22-12-95, por la Mercantil Promociones de la Comunidad Valenciana, actualmente denominada IVEX de la que es Presidente del Consejo de Administración, el Presidente de la Generalitat y Vicepresidente el Conseller de Industria y Secretaria del Patronato y Directora General de Exportación , Dña. Asunción, que también es Consejera Delegada del IVEX.(Doc nº 16 y 19 IVEX). UNDÉCIMO.- Que en fecha 1 de julio de 2010, se dicto auto, contra el que se formulo recurso de reposición por el IVEX, del que se dio traslado a la parte actora".

TERCERO.- Que contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el Instituto Valenciano de la Exportación, SA. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente al auto de referencia de 11-11-2010 interpone el actor recurso, impugnado por el IVEX demandado, en el que denuncia implícitamente infracción del art. 239 LPL y STS. De 15-6-2004 , porque entiende, en resumen, que en el fallo de la Sentencia que se ejecuta no se hace referencia a descuento por prestación de servicios para otra empresa, ni la STS citada contempla un supuesto igual al presente ya que en este caso el IVEX, SA ya conocía en el momento del juicio oral la situación laboral del actor; y, a mayor abundamiento, no cabe deducir salarios compensatorios cuando el trabajador ya tuviera otro empleo con anterioridad al despido que conserva tras éste , encontrándose además el actor en situación de Pluriempleo en el periodo, de 9-3-08 a 18-5-2010, en alta en la Seguridad Social en la Fundación Marca de Garantía y en el IVEX, transgrediéndose también los arts. 4.2 y 30 del Estatuto de los Trabajadores, con Derecho a percibir los salarios devengados en ambas empresas y a cotizar por los mismos conforme al art. 9 del R.D.. 2062/1995 ; y solicita que se declare su Derecho a percibir los salarios devengados desde el 9-3-08 hasta el 18-5-2010 en el IVEX SA, que deberá abonarle la cantidad de 109.167,70 Euros sin descuento alguno.

El motivo no debe prosperar pues según, resulta de los hechos probados la Sentencia que se ejecuta declaró el Derecho del actor a reingresar en la empresa, con derecho a percibir los salarios desde el 9 de marzo 2008; y que hasta el 13-5-10 (el día siguiente se procedió a su despido por causas objetivas) , ascendían a la cantidad que figuran en el h.p. 5º, pero en el mismo periodo el prestó sus servicios para el Fundación Marca de Garantía del Puerto de Valencia percibiendo en concepto de salarios las cantidades que se consignan en el h.p. 6º; y a tal supuesto resulta plenamente aplicable la doctrina sentada en la sentencia Tribunal Supremo de 15-6-2004 que recoge la de instancia, y que cita a su vez las de 1-3 y 5-5-2004, en cuanto pone de manifiesto:

a) la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación como reparación de la falta de ingresos del trabajador, o como dice la STS. de 18-4-07 (Rud 1254/06 ) entre otras, dada su finalidad compensatoria de la indebida perdida de ingresos y la devolución que procede de los obtenidos en otra actividad laboral durante el periodo de tramitación , y a ellos se equiparan, con la misma naturaleza los salarios cuyo pago se impone a la empleadora desde la fecha en que el actor debió haber sido reintegrado a su puesto tras la excedencia, es decir, no cabe indemnizar unos prejuicios cuando estos quedan compensados con la percepción de otros salarios en el mismo periodo, pues si no ha habido perjuicio no puede haber tampoco resarcimiento y "al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente",

b) También señala la referida S.T.S. que es posible descontar de los salarios de tramite los percibidos por el empleado en otra empresa durante el periodo de tramitación aunque ello se pida en fase de ejecución , sobre todo cuando, como en este caso, la Sentencia no cuantifica exactamente la indemnización que procede por este concepto, ya que ello se refiere a los salarios dejados de percibir, " y no se dejan de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo de igual o superior cuantía" y si en fase de ejecución se detraen de los salarios de tramitación los emolumentos percibidos por la realización de otro trabajo en periodos en todo o en parte coincidentes, en nada se atenta contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos y , sin embargo , se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de Ley (art. 6 c.c.) pues es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación a que alude el art. 56. 1 b) ET, lo que ocurre si se solicita la ejecución de salarios de tramitación a conciencia de que no se tiene Derecho a ellos por estar trabajando y percibir otras retribuciones , la anterior doctrina es perfectamente aplicable al supuesto de pretensión de reingreso tras una excedencia.

c) Alega el recurrente en este tramite de recurso, que el presente supuesto no es igual al contemplado en la citada ST.S. porque el IVEX ya conocía en la instancia la situación laboral del actor, pero, aparte de que la coincidencia de una alto cargo en el IVEX y en la Fundación Marca de Garantía Puerto de Valencia no supone necesariamente tal conocimiento, la STS tiene en cuanta el desconocimiento de las empleadoras antes de la fase de ejecución el percibo por las empleadas salarios en otro trabajo ello se refiere a la comparación a efectos de determinar si había o no diferencia sustancial entre las resoluciones sometidas a contraste, pero no afecta de lo esencial de la doctrinal expuesta.

d) Dice el auto recurrido que no pueden prosperar las alegaciones del demandante de que se trata de una situación de pluriempleo, y, aparte de su trascendencia , esta afirmación no ha sido desvirtuada en el recurso, ni se deduce cosa distinta de los hechos probados;

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar el auto recurrido.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Evelio contra el auto dictado por el juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia de fecha 11-10-10, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.