Sentencia Social Nº 450/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 217/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0060580

Procedimiento Recurso de Suplicación 217/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 1394/2013

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 450/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a trece de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 217/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL TRINIDAD LUCIA en nombre y representación de D./Dña. Miguel , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1394/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a ISS FACILITY SERVICES SA y CLECE, S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Miguel , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta de la demandada ISS FACILITY SERVICES S.A., con antigüedad de 5 de febrero de 2001, categoría profesional de limpiador y salario mensual de 1.511'51 euros, con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 10 de octubre de 2013 la demandada citada acordó el despido del demandante, con efectos de 11 de octubre de 2013. El contenido de la carta de extinción, remitida al actor por burofax a la c/ General Ricardos nº 31, 1-D de Madrid, es el siguiente:

'Madrid a 11 de Octubre de 2013

Muy Sres. Nuestros:

Por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en los art. 50.3b del Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y locales de la Comunidad de Madrid, la Dirección de esta Empresa ha decido proceder a la extinción del contrato con el trabajador D. Miguel con fecha efecto 11/10/2013 por despido disciplinario.

Así mismo, les adjuntamos copia de la carta de sanción de la que se hará entrega al trabajador.

Atentamente.

Recibí'

La carta extintiva fue notificada al delegado de personal en la empresa (folios 242 y 243).

TERCERO.- El actor prestó servicios para la codemandada CLECE S.A. hasta el 31 de julio de 2013, en que fue subrogado por ISS FACILITY SERVICES S.A. Constan unidos a autos el contrato administrativo suscrito, el pliego de cláusulas administrativas particulares, el de cláusulas técnicas y la relación de trabajadores a subrogar, folios 164 y siguientes, y su contenido se da por reproducido.

CUARTO.- El 6 de mayo de 2013 la demandada CLECE S.A. comunicó al demandante la transformación de su contrato en fijo discontinuo, en ejecución del acuerdo colectivo alcanzado el 19 de marzo de 2013 (folios 220 y 221).

QUINTO.- El 5 de junio de 2013 CLECE S.A. comunicó al actor que debía incorporarse a su puesto de trabajo el 31 de julio de 2013 (folio 86).

SEXTO.- El 5 de agosto de 2013 la demandada ISS remitió burofax al demandante para que justificase el motivo de su inasistencia al trabajo desde el 31 de julio de 2013 (folio 235). El 1 de octubre de 2013 le remitió una comunicación similar (folio 237). Los burofaxes se remitieron a la c/ General Ricardos nº 31, 1-D de Madrid.

SEPTIMO.- El actor presentó demanda por despido frente a las hoy demandadas ante el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid. En el procedimiento seguido, en fecha 4 de julio de 2014 se dictó Decreto teniendo por desistido al demandante. Interpuesto recurso de revisión frente al mismo, fue desestimado por Auto de fecha 31 de julio de 2014.

OCTAVO.- Consta unida a autos, folio 161, la ficha de datos personales del demandante en la empresa ISS, en la que consta como domicilio la c/ General Ricardos nº 31, 1-D de Madrid, y su contenido se da por reproducido.

NOVENO.- En las demandadas es de aplicación el convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid (código nº 28002585011981).

DÉCIMO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

UNDECIMO.- El 20 de noviembre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la caducidad alegada por la demandada CLECE S.A., y desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por D. Miguel contra la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., debo declarar y declaro procedente el despido del actor comunicado con efectos de 11 de octubre de 2013, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Miguel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora interpone suplicación frente a la sentencia que declaró la procedencia de su despido invocando en el primer motivo el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Insta la adición de un nuevo párrafo al HP 4º que diga: ' El trabajador consideró no ajustada a Derecho la transformación obligadoria de su contrato en fijo discontinuo pactada con los representantes de los trabajadores, motivo por el cual rechazó la firma del nuevo contrato'.En tanto que mera manifestación de voluntad no resulta incardinable en esta sede fáctica, amén de que el hecho que en definitiva trataba de incorporarse ya se infiere de lo declarado por el actual HP 7º.

La siguiente revisión alcanza al HP 6º para el que propone este contenido: 'En fecha 2 de agosto de 2013, el trabajador envió burofax a la empresa IIS Facility Services, SA, al enterarse de su alta en la Seguridad Social, en el que manifiesta su extrañeza ante dicha alta, y en el que solicita a la empresa entrante una copia de su contrato de trabajo. El 5 de agosto de 2013 la demandada ISS remitió burofax al demandante, sin dar respuesta a su solicitud, para que justificase el motivo de su inasistencia al trabajo desde el 31 de julio de 2013. En fecha 1 de octubre de 2013, la empresa remite nuevo burofax al trabajador, en el que se vuelve a hacer caso omiso a sus peticiones, y en el que se le reitera sin más que explique por qué no se ha presentado en el trabajo. El 11 de octubre, la empresa finalmente procede al despido del trabajador mediante burofax, comunicación que el trabajador no llega a recibir'.Si bien de la documental citada en su apoyo puede inferirse la existencia y contenido de los burofaxes remitidos por el actor a la empresa ISS FACILITY, sin embargo no se deduce las restantes alegaciones que efectúa el recurrente (así, no consta la falta de respuesta a la solicitud primera, ni el caso omiso que refiere, ni que no hubiera recibido la última comunicación). La inexistencia de la necesaria literosuficiencia conlleva su fracaso. Al efecto tradicionalmente la doctrina ha exigido que el documento en que se base tal pretensión goce de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ). A ello adicionamos las consideraciones acerca de la formulación negativa observada -la misma arquitectura de hecho no acontecido, no probado, provoca que no pueda ser incorporado al actual relato fáctico. Como expresa la doctrina unificada, '...tratándose la propuesta revisora de un hecho negativo que carece por ello de base probatoria, ha de estarse a lo que expresa la sentencia.' ( STS de 18 de julio de 2014, ROJ: STS 4180/2014 - ECLI:ES: TS:2014:4180)- y lo manifestado en sentencia de esta sección de Sala de fecha 15.01.2016 (RS 861/2015 ) dictada en supuesto que guarda la necesaria identidad de razón: irrelevante para el signo del fallo, en tanto que siendo un proceso de despido el que ha resuelto la sentencia recurrida, es lo cierto que los burofaxes remitidos por el trabajador en orden a la situación de alta y solicitud de entrega de la copia del contrato nada interfiere ni afecta a las ausencias al puesto de trabajo que la empresa ha imputado al trabajador como causa de despido. Esto es, que las discrepancias que la parte quiere hacer valer para justificar sus ausencias al trabajo no tienen el alcance que dicha parte quiere otorgarle, como luego se razonará.

Por otro lado, tampoco un hecho negativo como es la falta de respuesta a los burofaxes remitidos por el trabajador son relevantes y menos cuando resulta que él tampoco dio respuesta a los burofaxes que la empresa le envió sobre sus inasistencias al puesto de trabajo y tal precisión no la introduce en la redacción que ofrece, de forma que si para él no es relevante su falta de respuesta tampoco podría otorgarse a similar conducta por la parte contraria.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo, ex art. 193 c) LRJS , alcanza a lo prevenido en el art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , 48 del Convenio Colectivo , 6.4 LISOS y 1.100 CC . Pone de relieve que la empresa demandada en ningún momento formalizó contrato fijo discontinuo con el trabajador y que éste no consintió en modo alguno la novación contractual acordada entre la empresa CLECE y la representación de los trabajadores de transformación de los contratos indefinidos en fijos discontinuos.

También resulta trasladable lo argumentado en el precedente de la Sala y que conduce al rechazo de este motivo porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Dijimos entonces: en efecto, lo que no puede la parte es justificar sus ausencias al puesto de trabajo por lo que considera que son incumplimientos de la empresa cuando ni tan siquiera ha formulado ninguna reclamación al respecto. Desde el 6 de mayo de 2013, en que se adoptó ese acuerdo de transformación de los contratos -hecho probado cuarto- tenía conocimiento el demandante de dicha transformación, por la empresa Clece. El día 31 (en el actual supuesto debía incorporarse el 31.07.2013, hp 5º) el demandante pasa a prestar servicios para la nueva empresa ISS si bien no acude al puesto de trabajo. Por tanto, en el momento en el que la nueva empresa entra a asumir el contrato de trabajo del actor, la discrepancia con Clece existía y, sin embargo, el actor nada actuó contra ella ya que la única demanda que planteó en julio fue por despido de la que desistió, de forma que no puede ahora invocar como elemento justificante de su comportamiento una situación generada por otra empresa y frente a la que nada planteó en su momento. En definitiva, que no hay en modo alguno en este caso ninguna situación en la que pueda entenderse aplicable el artículo 1100 del Código Civil ya que el alcance de ese precepto lo es respecto de obligaciones básicas, y no cumplimiento defectuosos o accesorios. En este caso, lo que se imputa a la empresa ISS es una justificación de alta en la Seguridad Social y la entrega de un contrato y no de incumplimiento alguno ya que el contrato, fuera el que fuera, no nace con la empresa entrante, sino que arranca de la relación laboral con la anterior y la existencia de alta en Seguridad Social, desde luego que no es incumplimiento alguno. Es más, lo que ha provocado el demandante con su comportamiento (idéntico respecto del ahora actor) es, realmente, una dejación de sus obligaciones esenciales en la relación de trabajo, abandono o dejando de acudir a su puesto de trabajo que solo sería posible justifica en circunstancias especialmente graves atentatorias contra la integridad física o menoscaben su dignidad, lo que no es el caso cuando el actor pudo cuando todavía la relación estaba vigente con la empresa Clece impugnar esa transformación del contrato pero no erigirse en definidor de su propio derecho que es lo que, en definitiva, ha sido su conducta.

Las razones expresadas conllevan también aquí el fracaso del motivo de recurso interpuesto por la parte actora, respecto de la que las circunstancias se evidencian similares.

TERCERO.- El siguiente motivo denuncia la infracción de los arts. 54 ET y 50 del Convenio, señalando que no existió dolo en la conducta del trabajador, pues este entendió que el alta de ISS como fijo discontinuo, no atendiendo a su discrepancia con tal novación y que debió haber motivado un alta como indefinido, significaba su despido, y que no había negativa a la reincorporación sino confusión por esas circunstancias.

Trasladamos aquí lo ya argumentado en el pronunciamiento anterior, por razones de congruencia e igualdad. Así, el motivo debe ser desestimado porque difícilmente se puede considerar que no existe culpabilidad alguna en la conducta del demandante cuando, consciente y libremente, ha decidido no asistir al trabajo sin que el hecho de que se le haya trasformado el contrato de trabajo justifique su conducta, como venimos diciendo, y menos que la adopte cuando deja a la empresa saliente y es una nueva la que asume esa relación laboral, no habiendo ausentándose del puesto de trabajo desde mayo en que le fue notificada dicha trasformación, siendo que en la nueva empresa no acude desde el mismo momento en que asume esa relación laboral 31 de julio, ni da respuesta a ésta de la razón de tal inasistencia ni la justifica, lo que provoca que en octubre sea despedido. El que la empresa no haya dado respuesta a esa situación de alta en la Seguridad Social ni entregado el contrato de trabajo o nada en orden a la transformación de su contrato, no es elemento que venga a eximir de la culpabilidad en la conducta del demandante cuando esta empresa no fue la que procedió a esa transformación y lo que hizo fue actuar en consonancia con lo que debía asumir consecuencia del cambio de contrata, sin perjuicio de que el trabajador pudiera reclamar en el proceso correspondiente lo que, a su juicio, pudiera constituir una modificación o alteración de sus condiciones de trabajo, ya por la empresa saliente o por la entrante, pero no decidir no asistir al puesto de trabajo.

CUARTO.- La última de las censuras jurídicas de fondo gira en torno al art. 55.1 ET argumentando la falta de constancia en la comunicación del despido al trabajador (sí que se hizo al delegado de personal), defecto formal que debe conllevar la calificación de la improcedencia de aquél.

Consta en sede fáctica que la empresa remitió la comunicación extintiva mediante burofax enviado al mismo domicilio al que figuran dirigidas las precedentes solicitudes de justificación de su inasistencia, sin que entonces se rechazasen o no fueran entregadas por 'desconocido', siendo la dirección que también constaba en su ficha de datos personales. Además, aquella carta se remite en la misma fecha en que tiene lugar la entrega al Comité de empresa y es firmada 'no conforme', resultando difícilmente comprensible que el trabajador no tuviera conocimiento de su contenido.

Y como también expresábamos en resolución de 27 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ M 8303/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:8303): '...es significativo que el burofax que, por dos ocasiones, remitió la empresa a la actora en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001 no fuera devuelto por desconocido sino que se dejó aviso de forma que evidencia que la actora estaba localizada en dicho domicilio ( art. 24 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal)

En definitiva, como bien señala la juez de instancia, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 1990 y 9 de noviembre de 1988 , siendo válida la remisión por burofax de la carta de despido, de la que se dejó aviso a la demandante en el domicilio que le constaba a la empresa, debe tenerse por enterada del acto de despido ya que en estas condiciones no era exigible una mayor actuación de la empresa que pone a disposición de la trabajadora su declaración de voluntad de extinguir el contrato por despido disciplinario siendo razones ajenas a su voluntad y más directamente vinculadas a las del destinatario de la misma, en este caso la trabajadora, la razón de que ésta no tuviera exacto conocimiento del contenido de la carta de despido, dirigida a su domicilio y de la que no se instruyó al no recoger la misma tras el aviso que le fue dejado...'

En virtud de lo anteriormente expresado, procede confirmar en su integridad la sentencia de instancia, previa la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha 21 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a ISS FACILITY SERVICES, S.A. y CLECE, S.A., en reclamación por despido, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0217-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021716), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.