Sentencia SOCIAL Nº 450/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000450/2020
Rollo número 396/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a cinco de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 396 de 2020 (Autos núm. 23/2020), interpuesto por la parte demandada
DIRECCION000 . contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de fecha 7 de julio de
2020, siendo demandante Dª Milagros , y parte el MINISTERIO FISCAL en materia de declarativo de derecho.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERA LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagros , contra DIRECCION000 . siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 7 de julio de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Milagros contra la empresa DIRECCION000 . y con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo reconocer a la actora el derecho a la adaptación de su jornada completa a la franja horaria de 07:15 a 16:30 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La actora Dª Milagros viene prestando servicios laborales para la empresa demandada DIRECCION000 ., con la categoría profesional de conductor perceptor, desde el 6-2-2008.

Su marido, D. Santos , presta también servicios en la citada empresa como conductor perceptor, con la condición de fijo ordinario.



SEGUNDO.- Ambos tienen dos hijos en común, Beatriz , nacida el NUM000 - 2018 y Bienvenido , nacido el NUM001 -2019.

Los menores están matriculados el curso actual 2019-2020 en el Centro Infantil DIRECCION001 , sito en CALLE000 , NUM002 de Zaragoza. Dicho Centro ofrece un horario de 07,00 a 17,30 horas, de lunes a viernes.



TERCERO.- El contrato de la actora estuvo suspendido por riesgo durante el embarazo del 2-11-19 al NUM001 -19, fecha del nacimiento de su hijo, y con permiso maternal hasta el 28-11-19. Posteriormente disfrutó vacaciones y lactancia.



CUARTO.- Mediante escrito de fecha 11-11-19 la actora comunicó a la empresa lo siguiente: '...aproximadamente sobre el 24 de enero finalizaré los permisos correspondientes por mi maternidad, vacaciones, etc.

Por ello, para adaptar mi jornada laboral y poder conciliar mi vida laboral con la familiar y atender a mis hijos menores de doce años, cuando me reincorpore a mi puesto de trabajo solicito que mientras perdure esta situación se me asigne el servicio 050E1O en base a lo establecido en el art. 37 ET y nuestro plan de igualdad vigente en la actualidad, que recoge lo siguiente...' Posteriormente, por escrito de 20-11-19 aclaró: '...en referencia al escrito que le entregué el pasado día 11 de noviembre de 2019, cuando solicito que se me asigne el servicio 050E1O en base a lo establecido en el art. 37 ET y nuestro plan de igualdad vigente, aclaro que o que solicito es un servicio por franja horaria y jornada continuada y el servicio que menciono es a modo de ejemplo, por lo que solicito cualquier servicio de jornada continuada que comience entre las 7:15h y las 8:30h y no termine más tarde de las 16:30h'.

En fecha 11-12-19 presentó nuevo escrito señalando: 'En relación con el escrito de fecha 28 de noviembre de 2019 en el cual le solicité acogerme a una franja horaria de trabajo en base a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores art. 34.8 y en nuestro Plan de Igualdad, ya que a dicha de hoy todavía no he recibido contestación por escrito le comunico lo siguiente: Primero que mantengo la solicitud que les formulé por escrito sobre la franja horaria de trabajo y segundo en el caso que no sea atendida mi petición comunicarle que en el momento de mi reincorporación mi condición será la de fija relevante en la línea 44 siendo mi compañero Gustavo NUM003 , puesto que ocupaba con anterioridad a mi maternidad'.

La empresa mediante escrito de fecha 12-12-19 contestó: 'Tras la reunión mantenida con Ud el pasado 4 de diciembre, con objeto de negociar y encontrar una solución que favoreciese a los intereses de ambas partes y que diese respuesta a los escritos que Ud ha remitido, el último recibido ayer 11 de diciembre, le informamos que: Su petición de prestar servicio en jornada continuada que comenzase en la franja horaria de 7:15 a 8:30 y no finalizase más tarde de las 16:30, no puede ser atendida. La razón es que tras estudiar diferentes alternativas, no existen vacantes disponibles que nos permitan acceder a su solicitud. Como ya comentamos, los servicios que se prestan en ese espacio horario, se encuentran cubiertos por otros compañeros, habiendo sido asignados atendiendo a las razones recogidas en el art. 48 del convenio colectivo en vigor (antigüedad, mayores de 55 años, reducción de jornada...); por lo que atender su solicitud supondría en todo caso, desplazar a cualquiera de ellos, con el consiguiente trastorno que ellos les podría suponer.

No obstante, y atendiendo a la petición alternativa que nos traslada, le confirmamos que podrá realizar su servicio de fija relevante, en la línea 44, línea en la que realizaba con anterioridad.

Así mismo le informamos, que dicha asignación se producirá el próximo cuadro de servicios quincenal de fecha 13 de enero...'

QUINTO.- El día 4-12-19 el Gerente de Operaciones, D. Javier , se reunió con la actora y le comunicó que no existían vacantes disponibles que reunieran los requisitos planteados en su solicitud de adaptación dejornada (jornada completa, jornada continuada, franja horaria de 7,15 a 8,30 y no finalizase más tarde de las 16,30), que todos los servicios en el tramo horario solicitado, con jornada continuada, estaban con reducción de jornada y que la aceptación de su solicitud supondría retirar a otro trabajador de ese servicio.



SEXTO.- Por regla general, todos los conductores realizan jornada partida. En cada línea hay 4 tramos horarios, de unas 4 horas cada uno, de manera que uno de los conductores realiza los tramos 1º y 3º y el otro conductor los tramos 2º y 4º. Así, por ejemplo, un conductor realiza servicio de 6 a 10 y de 15 a 19; y el otro de 10 a 15 y de 19 a 22.

Si los dos conductores están de acuerdo pueden realizar jornada continuada, es decir, un conductor haría los tramos 1º y 2º y el otro los tramos 3º y 4º.

SÉPTIMO.- Actualmente la actora, como fija relevante en la línea 44, realiza tramos 2º y 4º.

Su marido, como fijo ordinario, realiza jornada continuada en turnos semanales de mañana y tarde.

OCTAVO.- Hasta julio de 2020, los servicios de bus urbano que existían en régimen de jornada continua con fecha de inicio antes de las 8 horas y finalización antes de las 16 horas, eran 10, ninguno de jornada completa, 7 de ellos cubiertos por trabajadores con reducción de jornada por guarda legal y 3 por conductores fijos de las líneas 21, 23 y 42.

NOVENO.- Según el Convenio Colectivo, los conductores perceptores, de mayor a menor antigüedad, se agrupan de la siguiente forma: ordinarios, relevantes, fiesteros y, finalmente, los últimos ingresados o 'ambulantes', que son los que cubren las eventualidades del servicio diario'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil DIRECCION000 interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dª Milagros y le reconoce el derecho a la adaptación de su jornada completa a la franja horaria de 715 a 1630 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS, aunque en realidad no pide la revisión de ningún hecho probado y por lo tanto el recurso se limita a la denuncia de la infracción de la normativa de aplicación.

La trabajadora demandante impugna el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - La empresa recurre la sentencia de instancia denunciando la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Dice el artículo 34.8 del ET: 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

El marco normativo para determinar la forma de ejercicio del derecho de referencia viene definido por la negociación colectiva, en su defecto, por acuerdo entre empresa y trabajador y, a falta de ambos, por decisión de la empresa.

La negociación colectiva en la materia no existe en este caso, pues si bien existe en la empresa un Plan de Igualdad no regula cómo debe llevarse a cabo la adaptación de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida laboral y familiar, y remite a su vez a la negociación colectiva.

En defecto de negociación colectiva dice el precepto legal que la empresa, ante la solicitud de la trabajadora, debe abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un plazo máximo de treinta días y que, finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida no consta tal negociación. Se da por probado que la actora solicitó la adaptación de su jornada laboral comunicando que en caso de no ser atendida se incorporaría al puesto que ocupaba con anterioridad a su maternidad. Ante esta solicitud, el Gerente de Operaciones se reunió con la trabajadora para comunicarle la negativa de la empresa a aceptar su solicitud porque ello supondría alterar la jornada de otros compañeros, y la empresa le contestó en igual sentido por escrito de 12 de diciembre de 2019.

A la vista de lo expuesto debemos concluir que se ha producido infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa demandada, al no haber llevado a cabo el período de negociación establecido en el mismo y no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaron su negativa a la concreción horaria interesada por la demandante, máxime cuando de la prueba testifical valorada en la instancia se deduce que hay flexibilidad de jornada en los conductores y que los turnos los hace la empresa en función de las necesidades.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 frente a la Sentencia de 7 de julio de 2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, dictada en autos nº 23/2020 seguidos a instancia de Dª Milagros , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.