Sentencia Social Nº 4508/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4234/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0001472 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004234 /2015 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000374 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Evaristo
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO FERNANDEZ
PROCURADOR: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4234/2015, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 374/2014, seguidos a instancia de Evaristo frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evaristo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Junio de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. Don Evaristo , nacido el NUM000 de 1976 y con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM002 viene prestando servicios para la empresa LOPEZ GONZALEZ MARIA REMEDIOS con la categoría profesional de camarero, teniendo la empresa citada cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.

SEGUNDO.- El día 20 de junio de 2012 el demandante sufrió un accidente de tráfico, siendo diagnosticado de fractura de acetábulo izquierdo con extensión a ala iliaca. Fracturas de ramas ilio-isquiopubinas izquierda, permaneciendo en situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente no laboral, presentando la parte actora solicitud de determinación de contingencia profesional que fue denegada por el I.N.S.S. formulando demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Pontevedra de fecha 8 de abril de 2015 . Iniciado expediente de invalidez, fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el día 17 de febrero de 2014, dictándose por el I.N.S.S. resolución el día 19 de febrero de 2014 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Frente a esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 8 de mayo de 2014.

TERCERO.- Las secuelas y limitaciones que restan al demandante del accidente sufrido son las siguientes: Ingresado en el Complejo Hospitalario de la Universidad de Santiago donde el 28 de junio de 2012 se realiza osteosíntesis de acetábulo por vía posterior. Refiere dolor en ingle izquierda con impotencia para deambulación y bipedestación prolongada, coxalgia izquierda y lumbalgia. APARATO LOCOMOTOR: Deambulación independiente con claudicación izquierda. Estática escoliosis de convexidad dorsal derecha con gibus de 1 cm y lumbar izquierda. Movilidad de segmento lumbar conservada, DDS realizable, sin datos de radiculopatía. Cadera izquierda: Cicatriz quirúrgica consolidada. BA. Flexión 120° Ex 0° AB 30° RI 10° RE 20.

Trofismo muscular conservado. BM de Mii psoas iliaco 4-1-15 glúteo mayor 5/5. Adductores 5/5 abductores 5/5. Rodilla: flexo en tensión conservada en ángulos funcionales, dolor a la carga. RX de CV total 23 de enero de 2014: Antecedentes de moderada escoliosis dorso lumbar de concavidad izquierda dorsal y derecha lumbar con componente rotatorio de las apófisis espinosas que se acompaña de formaciones osteofitarias marginales izquierda, múltiples acuñamiento vertebro dorsales, cambios posquirúrgicos y probablemente postraumáticos sobre la pala iliaca de lado izquierdo. TC de pelvis 26 de junio de 2012: Fractura multifragmentaria de ambas columnas de acetábulo izquierdo con afectación de techo, extensión a ala iliaca y de pared medial. Fracturas conminutas de ramas isquio -iliopubianas. No se demuestran fragmentos intraarticulares ni significativo escalón articular. TAC abdominal 21 de junio de 2012: Fractura multifragmentaria de hueso iliaco, acetábulo y ramas ilio e isquiopubianas izquierdas. Aumento del grosor de los músculos ilíaco y glúteo menor izquierdos, que podría estar en relación con hematoma. Fractura de apófisis transversa izquierda de L3. Líquido libre de discreta cuantía en pelvis. RMN de rodilla izquierda 30 de mayo de 2013: extensa área de contusión/edema de medula ósea de ambos cóndilos femorales y en el aspecto posterolateral la meseta tibia 1 que han aumentado claramente de tamaño respecto al estudio previo. Practica resolución del Área de contusión de cabeza de peronea. LCA integro la defunción del patrón fibrilar a nivel de la inserción proximal. Ambos meniscos con una configuración dentro de la normalidad sin imágenes de rotura LCP, LC 1 Complejo ligamentario colateral externo posición distal del tendón del cuádriceps, tendón rot II Hann, tendón poplíteo y tendones de la pata de ganso sin alteraciones. No se demuestra derrame articular. Su base reguladora derivada de accidente no laboral asciende a 945,44?.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Evaristo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, condenando al demandado a que abone al actor la prestación en los términos legal y reglamentariamente establecidos, de conformidad con la base reguladora declarada probada.

Por AUTO de Aclaración de 3 de julio de 2015, dictado por el mismo Juzgado , se dispuso lo siguiente: FALLO: ACLARO la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 12 de junio de 2015 en el sentido de establecer como contingencia la derivada de accidente no laboral y base reguladora de la prestación de 753?.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral. Decisión ésta contra la que recurre la Entidad Gestora demandada articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 137. 3 de la LGSS , sobre la base de sostener que los hechos no son constitutivos de IPP, dado que la pérdida de movilidad de cadera en el momento actual no alcanza a inhabilitarle en un grado superior al 33% para el desarrollo de su profesión, como lo demuestra el hecho de que haya trabajado como camarero incluido en el RETA desde 1-6-2014 hasta el 30-4-2015 y dentro del régimen general desde el 4-5-2015, circunstancias todas ellas puestas de manifiesto por esta parte en el correspondiente plenario.



SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia debe ser acogida, pues las dolencias que aquejan al actor, consecuencia del accidente de tráfico que sufrió, son: 'Deambulación independiente con claudicación izquierda. Estática escoliosis de convexidad dorsal derecha con gibus de 1 cm y lumbar izquierda. Movilidad de segmento lumbar conservada, DDS realizable, sin datos de radiculopatía. Cadera izquierda: Cicatriz quirúrgica consolidada. BA. Flexión 120° Ex 0° AB 30° RI 10° RE 20. Trofismo muscular conservado. BM de Mii psoas iliaco 4-1-15 glúteo mayor 5/5. Adductores 5/5 abductores 5/5. Rodilla: flexo extensión conservada en ángulos funcionales, dolor a la carga. RX de CV total 23 de enero de 2014: Antecedentes de moderada escoliosis dorso lumbar de concavidad izquierda dorsal y derecha lumbar con componente rotatorio de las apófisis espinosas que se acompaña de formaciones osteofitarias marginales izquierda, múltiples acuñamiento vertebro dorsales, cambios posquirúrgicos y probablemente postraumáticos sobre la pala iliaca de lado izquierdo. TC de pelvis 26 de junio de 2012: Fractura multifragmentaria de ambas columnas de acetábulo izquierdo con afectación de techo, extensión a ala iliaca y de pared medial. Fracturas conminutas de ramas isquio-iliopubianas. No se demuestran fragmentos intraarticulares ni significativo escalón articular. TAC abdominal 21 de junio de 2012: Fractura multifragmentaria de hueso iliaco, acetábulo y ramas ilio e isquiopubianas izquierdas. Aumento del grosor de los músculos ilíaco y glúteo menor izquierdos, que podría estar en relación con hematoma. Fractura de apófisis transversa izquierda de L3. Líquido libre de discreta cuantía en pelvis. RMN de rodilla izquierda 30 de mayo de 2013: extensa área de contusión/edema de medula ósea de ambos cóndilos femorales y en el aspecto posterolateral la meseta tibia 1 que han aumentado claramente de tamaño respecto al estudio previo.

Practica resolución del Área de contusión de cabeza de peronea. LCA integro la defunción del patrón fibrilar a nivel de la inserción proximal. Ambos meniscos con una configuración dentro de la normalidad sin imágenes de rotura LCP, LC 1 Complejo ligamentario colateral externo posición distal del tendón del cuádriceps, tendón rot II Hann, tendón poplíteo y tendones de la pata de ganso sin alteraciones'.

Tales dolencias no suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal ( art. 137-3 LGSS ), ya que puestas en relación con sus labores habituales de 'camarero por cuenta ajena', debe estimarse que puede continuar realizando tales labores con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible, tanto cualitativa como cuantitativa, en la ejecución de las mismas. Y es que como resulta de la nueva valoración del EVI, sólo presenta 'limitación funcional de cadera izquierda con pérdida de movilidad inferior al 50%'. Ello comporta la posibilidad de ejecutar todos o las fundamentales trabajos de su profesión, sin que esa realización suponga una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, al no existir base para apreciar, cualitativamente, una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de dicho trabajo . En consecuencia, la entidad de sus dolencias no son susceptibles de ser calificadas de incapacidad permanente parcial ( art. 137. 3 LGSS ), tal como declaró la sentencia recurrida, dado que la limitación descrita no impide y menoscaba al trabajador, en grado indemnizable, su capacidad funcional para realizar las tareas propias de su oficio, de manera que le permite continuar realizando sus labores con un rendimiento aceptable, aunque pueda ser apreciable alguna limitación leve en la cadera izquierda. Procede, por tanto, acoger el recurso de la Gestora demandada, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, y con desestimación de la demanda interpuesta por el actor Don Evaristo , debemos absolver y absolvemos libremente a la Entidad Gestora demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.