Sentencia Social Nº 451/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00451/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100057, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 060 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUAL CYCLOPS MUTUAL CYCLOPS

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S ,

Luis Francisco , CAPACITACION E INTEGRACION ETT S.L. , FUNDICIONES ESPECIALERS ZAFRA S.A.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 568 /2004

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JACINTO RIERA MATEOS

En CACERES, a catorce de Julio de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 451

En el RECURSO SUPLICACION 60/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2.004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 de BADAJOZ en sus autos número 568/2004, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a D. Luis Francisco, representado por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAPACITACIÓN E INTEGRACIÓN ETT. S.L. y FUNDICIONES ESPECIALES ZAFRA S.A.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El codemandado, Don Luis Francisco, nacido el 8-04-1963, de profesión fundidor, sufrió un accidente de trabajo el día 13 de Marzo de 2003, cuando perteneciendo a la empresa Capacitación e integración de ETT SL, como empresa de trabajo Temporal, se hallaba prestando sus servicios en la codemanda fundiciones Especiales Zafra S.A. 2º.- El accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba con una pala para quitar suciedad del horno, cuando resbaló y cayó al suelo, golpeándose el codo y produciéndose una fractura del mismo. 3º.- A resultas de dicho accidente el trabajador permaneció en situación de Incapacidad Temporal, iniciándose posteriormente por el INSS expediente de Invalidez que terminó por Resolución 10 Marzo de 2004 por la que se reconoce al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y ello previo dictamen-propuesta del EVI, que vio el informe médico de síntesis emitido. 4º.- La empresa de trabajo temporal, codemanda en el procedimiento seguido por la presente tenía cubierto el riesgo con la Mutua CYCLOPS, parte actora de la presente. 5º.- Disconforme la Mutua CYCLOPS formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 26 de Mayo de 2004, formulando posteriormente la demanda que encabeza las presentes actuaciones, por la que solicita la revocación de la anterior resolución del INSS y se declare al trabajador afecto de lesiones Permanentes no invalidantes o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial sobre la base reguladora de 973.21 euros y con derecho a 24 meses. 6º.- El trabajador a la exploración del EVI presenta: FX desplazada de la cabeza del radio reducción+ osteosintesis: retirada del osteosintesis+ astrilisis del codo derecho. Posteriormente RH.Y como secuelas: limitación de la Flexo-extensión y severa de la Pronosupinación. Tanto en Informe de Marcelino de 9-02-2004 como Don Luis Pablo de 8 de Junio de 2004 destacan: -Flexión limitada a 60º .- extensión Limitada a 130º.- Pronación a 45º.- Supinación prácticamente abolida.- Presión mano izquierda 40.- Presión mano derecha 15, SINDO el paciente diestro."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Mutua CYCLOPS frente al INSS, TGSS, Luis Francisco, empresa de trabajo temporal "Capacitación e integración ETT" y la empresa "Funciones especiales Zafra S.A., se ratifica la resolución del INSS por la que se declara a Don Luis Francisco afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, obligando a dicha Mutua a estar y pasar por ello."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de Enero de 2.005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7 de Julio de 2.005 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUAL CYCLOPS, por considerar que el trabajador está afecto del grado de incapacidad permanente total declarado por la Entidad Gestora, se alza la vencida, disconforme con la solución dada por el Juez de instancia a la cuestión litigiosa, interponiendo el presente recurso de suplicación.

De los motivos que sistematiza el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se acoge al previsto en el apartado c) del precepto, por lo que sin discutir los hechos denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 136.1 en relación con el artículo 137.4 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad discutido, así como el artículo 9 del Acuerdo Interprofesional sobre Sistema de Clasificación Profesional en la Industria Siderometalúrgica de 16 de enero de 1996 (BOE de 4 de marzo de 1996). Y sustenta en esencia su denuncia, con cita de la sentencia de esta misma Sala de 6 de febrero de 2003 (Recurso de Suplicación número 15/2003), con los argumentos que emplea, que para identificar la profesión habitual del demandante, de la cual duda en tanto que en la sentencia se alude a "Fundidor", hemos de estar al grupo profesional en la que se enmarca, concluyendo que lo es en el Grupo VI del Acuerdo Interprofesional citado en el que las actividades a realizar resultan tener una mayor connotación técnica, de control de máquinas y manejo de las mismas, en detrimento de aquellas que requieren importantes esfuerzos físicos y destreza manual, y no en el VII como parece entender la Magistrado de instancia al describir los trabajos encomendados al trabajador, de carga, pesos, manuales etc. Y por ello mantiene que el grado del que es merecedor el trabajador es del de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO: La pretensión que deduce el demandante, desde luego, ha de ser rechazada, por los siguientes motivos:

1. Por cuanto que la propia recurrente, a la sazón demandante en la instancia, en el hecho tercero de su demanda con claridad identifica la profesión habitual del demandante como "Peón de Industrias Siderometalúrgicas" (folio 1 de los autos), sin que conste debate alguno suscitado a este respecto en el acta de juicio, obrante a los folios 132 y 133. Es más, en el folio 132, reverso, hace constar expresamente "la categoría del trabajador es de peón fundidor que requiere una actividad manual..". Es conforme a ello que las alegaciones que ahora realiza la parte demandada y recurrente no podían prosperar porque no se hicieron en la instancia y, por tanto, no pudieron ser contestadas por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 4 de enero, 11 de mayo, 15 de junio, 14 y 23 de julio y 10 de diciembre de 1999, 8 de enero de 2000, 26 de marzo, 29 de junio y 20 de septiembre de 2001, 23 de enero, 21 de febrero, 18 y 19 de junio, 27 de septiembre y 10 de diciembre de 2002 y 30 de abril de 2003.

2. En segundo lugar, y ex abundancia, no debemos olvidar en primer lugar que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente total reconocida es la de accidente de trabajo, y conforme al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social "se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo" (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2000).

3. Y por último, es suficientemente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 (RCUD 1.591/2004), cuyo fundamento de derecho quinto, dando solución a la cuestión de la identificación de la profesión habitual con el grupo profesional al que pertenece el trabajador, para rechazarlo, razona: "Hemos de tener en cuenta que los preceptos cuya infracción se denuncia, experimentaron una nueva redacción ordenada por el art. 8.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, pero la nueva redacción no han entrado en vigor. La disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994, dispuso que los mandatos del art. 137 serían de aplicación cuando se hubieran dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho art. 137 que deberían haberse dictado en el plazo de un año y la disposición trigésimo novena de la Ley 50/1998 amplió el plazo antes dicho ordenando al gobierno la aprobación de dichas normas reglamentarias durante 1999, mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios términos la redacción original del dicho art. 137.

En este precepto es determinante de la declaración de incapacidad permanente total, el concepto de profesión habitual, pues la prestación que por ella se lucra tiene por finalidad sustituir las rentas del trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. La sentencia recurrida ha equiparado los conceptos de profesión habitual con los de grupo profesional. El concepto del grupo se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social. Aquel precepto lo define como "el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales". Definición no precisamente clarificadora, pero que contiene una referencia útil a la solución del problema que hoy se debate, al precisar que el grupo puede incluir diversas categorías y distintas funciones. En definitiva el grupo puede incluir diversas profesiones. Distinción que se hace patente en el Convenio de Industrias Químicas, aplicable al trabajador en el supuesto que hoy resolvemos. En el grupo profesional 3, en el que estaba encuadrado el trabajador, como operario de fábrica, se incluyen tareas tan distantes como las propias de albañilería, electricidad, carpintería, archivo, registro cálculo facturación, operadora de Télex, conductores o grabación en maquinas de recogida de datos, o mecanografía. Estimar que el concepto de profesión habitual, equivale a grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. Indefinitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando".

Conforme a todo lo expuesto, y al no plantear otras cuestiones la recurrente, hemos de desestimar el recurso interpuesto, y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2.004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 de BADAJOZ en sus autos número 568/2004, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a D. Luis Francisco, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAPACITACIÓN E INTEGRACIÓN ETT. S.L. y FUNDICIONES ESPECIALES ZAFRA S.A.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito así como a las costas del recurso, en las que se incluirán honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.