Sentencia Social Nº 451/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2155/2008 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº2155/2008-MFV.A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, 27 de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2155/2008 interpuesto por Ana María contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ana María en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 503/2007 sentencia con fecha ocho de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1.- La demandante nació el 20 de octubre de 1959. 2.- Su profesión es empleada de hogar y la base reguladora es de 343,02 euros al mes. El EVI emite informe el 19 de abril de 2007 indicando que el grado de incapacidad laboral que le correspondería estar el de I.P. total (folio 46). 3.- Padece las dolencias que el EVI reconoce en su informe del 18 de abril de 2007: Accidente de tráfico (AEL)l8-10-2005: fractura del 1/3 proximal de húmero dcho. Osteosíntesis con placas (no se ha retirado material de osteosíntesis). Acromioplastia de hombro dcho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia dcha, déficit movilidad de hombro dcho. de aproximadamente 50%. 4.- Es de resaltar que el desempleo se extingue el 30 de octubre de 2003 y le dan baja por no renovación de su demanda de empleo el 05 de octubre del 2004. luego alta por INEM el 26 de septiembre de 2005 y el accidente ocurre el 18 de octubre de 2005, y la baja por no renovar el 30 de marzo de 2006. 5.- Desde el 05 de octubre de 2004 al 26 de noviembre de 2005 no aparece inscrito como demandante de empleo (folio 43. 6.- El 30 de marzo de 2006 se le da de baja por no renovación (folio 43). 7.- Tiene en alta 3 años 7 meses y un día (folios 93 y 87).

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Desestimo la demanda de Dª. Ana María contra el INSS y TGSS a quienes absuelvo'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de absoluta, o subsidiariamente total, construyéndolo a través de un único motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción del art. 36.1.1º del RD 84/1996 (reglamento de afiliación) art 125.1 y 138 en relación con el art 124 todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que ha sido indebidamente interpretado el requisito de encontrase en situación asimilada a la de alta por la concurrencia de situación legal de desempleo total o subsidiado.

Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 191 B y 194 LPL (RCL 19951144 y 1563); ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba documental, y testifical legalmente practicada, facultad legal propia ( art. 97.2 LPL ) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno, siendo los hechos probados incombatidos de la Sentencia de Instancia, los fundamentales siguientes:

PRIMERO: La demandante nació el 20 de octubre de 1959.

SEGUNDO: Su profesión es empleada de hogar y la base reguladora es de 343,02 euros al mes. El EVI emite informe el 19 de abril de 2007 indicando que el grado de incapacidad laboral que le correspondería estar el de I.P. total (folio 46)

TERCERO: Padece las dolencias que el EVI reconoce en su informe del 18 de abril de 2007: Accidente de tráfico (AEL)l8-10- 2005: fractura del 1/3 proximal de húmero dcho. Osteosíntesis con placas (no se ha retirado material de osteosíntesis) . Acromioplastia de hombro dcho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia dcha, déficit movilidad de hombro dcho. de aproximadamente 50%.

CUARTO: Es de resaltar que el desempleo se extingue el 30 de octubre de 2003 y le dan baja por no renovación de su demanda de empleo el 05 de octubre del 2004. luego alta por INEM el 26 de septiembre de 2003 y el accidente ocurre el 18 de octubre de 2005, y la baja por no renovar el 30 de marzo de 2006.

QUINTO: Desde el 05 de octubre de 2004 al 26 de noviembre de 2005 no aparece inscrito como demandante de empleo (folio 43)

SEXTO: El 30 de marzo de 2006 se le da de baja por no renovación (folio 43)

SEPTIMO: Tiene en alta 3 años 7 meses y un día (folios 93 y 87).

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que la cuestión debatida radica en si la situación de desempleo involuntario, ha de darse en el momento de ocurrir el hecho causante o en el momento de la solicitud de la prestación. La sentencia ahora recurrida exige que la actora debería de haber estado en dicha situación en el momento de efectuar la solicitud y, sin embargo, no lo estaba.

Estima el recurrente desde la fase administrativa, que el momento que ha de tenerse en cuenta a los referidos efectos es el del hecho causante y determinante de la propia situación de incapacidad para el desempeño de una actividad laboral, es decir, cuando se produce el accidente el 18.10.2005. En ese instante, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia, Ana María estaba inscrita como demandante de empleo, es decir estaba en situación asimilada al alta, en situación que le habilitaba y para ello se ampara en la Jurisprudencia contenida en la sentencia del TS de 25 JUL.2000 .

TERCERO.- Es preciso comenzar por decir, como ya reflejamos en sentencia de este mismo tribunal rec. num. 4401/04 que como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005 (R. 5282/2004 [RJ 2006595]): (....) Es doctrina de esta Sala, recordada por la sentencia referencial de 10 de diciembre de 2001 (RJ 20022975) (rec. 561/01 ) con cita de la de 25 de julio de 2000 (RJ 20009666) (rec. 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución (RCL 19782836), no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo.

Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la «realidad social» del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil [LEG 188927]) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Y continua diciendo la referida resolución que... esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como «tiempo neutro o paréntesis» excluido del período computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS-94 (RCL 19941825), y 36.17 del Real Decreto 84/1996 (RCL 1996673, 1442) que aprobó el «Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social».Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 [RJ 19923619] (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 [RJ 19936879] (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 [ RJ 20031907] (1/02 ) y 12-7-04 [RJ 20045585] (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el «animus laborandi», o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (RJ 20035090) (rec. 2334/02 ), «la voluntad de no apartarse del mundo laboral»; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 [RJ 1993 9771] (rec. 1091/92 ), 24-10-1994 [RJ 19948106], (rec. 3676/93 ) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 [sic] [RJ 19989304] [rec. 584/98 ], 9-12-99 [RJ 2000517] [rec. 108/99 ], 2- 10-01 [RJ 20018978] [rec. 9/2001 ] y 20 de diciembre de 2005 [rec. 2398/04]), en que tampoco se cotiza; D) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96 [RJ 1996 8556], rec. 232/96 ; 19-7-01 [RJ 2002580], rec. 4384/00 ; y 26-12-01, rec. 1816/01 ). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad «que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta» ( ss. de 28-1-98 [sic] [RJ 19981056] [rec. 1385/97 ] y 17-9-04 [RJ 20046320] [rec. 4551/03 ]).

4) Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo», que no es revelador de esa «voluntad de apartarse del mundo laboral» ( Ss. de 29-5-92 [RJ 19923619] [rec. 1996/91] antes citada , 12-3-98 [RJ 19982565] [rec. 2307/97 ], 9-11-99 [RJ 19999500] [rec. 4916/98 ], 25-7-00 [RJ 20007194][rec. 4436/99 ] y 18-12-01 [sic] RJ 2002, 2975 [rec. 559/01 [sic]] invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01 [RJ 2002580], rec. 4384/00 ).

5) «La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal» ( s. de 25-7-2000 [RJ 20009666], rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

CUARTO.- Trasladando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y dado que como señalan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en asuntos similares al aquí enjuiciado,-Sentencias 7.025/97, de 29 de octubre (AS 19974017) (Rollo núm. 2.471/97 ) y 4.389/98, de 26 de junio (AS 19986423) (Rollo núm. 6.088/97)-, la Justicia ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de atenderse tanto a la observación estricta y literal del texto de los preceptos legales, como a su indudable espíritu, recto sentido y verdadera finalidad que solamente pueden estimarse debida y razonablemente atendidos cuando el precepto se aplica de forma tal que permite, utilizándose por el Juzgador de una adecuada y justa flexibilidad de criterio, acomodarse a las circunstancias específicas que concurren en cada caso, doctrina legal que se anticipó primero en la jurisprudencia y obedeció después al mandato del número 1 del artículo 3 del Código Civil (LEG 188927), precepto que induce al ajuste equilibrado de la norma al caso, según los principios generales del Derecho, para llegar a la real humanización de aplicación singularizada y concreta a una determinada persona, pues sólo así se cumple con la obligación constitucional de otorgar tutela judicial efectiva ( artículo 24-1 de nuestra Constitución [RCL 19782836]).

Es en este orden cosas, donde debe enmarcarse, con toda seguridad, la doctrina jurisprudencial humana y por ende flexibilizadora del requisito del alta a efectos de prestaciones, en el sentido de que dicho requisito no debe ser exigido con un rigor formalista, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, por cuanto sería contrario al espíritu 'pro beneficiario' que debe informar la aplicación de la normativa de Seguridad Social, que se privara del derecho a prestaciones por muerte y supervivencia, a quienes son derechohabientes de un trabajador, por el mero hecho de que no estuviera en situación de alta en la concreta fecha del fallecimiento, a pesar de acreditar período de actividad laboral y de cotización a la Seguridad Social más que suficientes para tener derecho a la prestación ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 15- 7-92; de Madrid de 28-2-96 [ AS 19961018]; de Cataluña de 18-3-96 y 19-7-96 (2) [AS 19964181] y [AS 19964182]; de Galicia de 20-9-96 y 25-9-96; de Murcia (28-10-96 [AS 19964599]), de Cataluña de 22-10-96; de Madrid (3-12-96); de Galicia (8-1-97 [AS 19973]); de Andalucía/Granada (4-2-97 [AS 19971079]); de Cataluña 10-3-97 [AS 19971846] y 4-4- 97; y de Madrid (4-4-97), Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de abril de 2003 (R. 2231/2002 [JUR 2003137738]),entre otras muchas.

Ahora bien, de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que la demandante sufre accidente de tráfico el l8-10- 2005, consistente en fractura del 1/3 proximal de húmero dcho. Osteosíntesis con placas (no se ha retirado material de osteosíntesis). Acromioplastia de hombro dcho. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia dcha, déficit movilidad de hombro dcho. de aproximadamente 50%. El desempleo se extingue el 30 de octubre de 2003 y le dan baja por no renovación de su demanda de empleo el 05 de octubre del 2004. luego alta por INEM el 26 de septiembre de 2003 y el accidente ocurre el 18 de octubre de 2005, y la baja por no renovar el 30 de marzo de 2006. Desde el 05 de octubre de 2004 al 26 de noviembre de 2005 no aparece inscrito como demandante de empleo (folio 43). Por lo que estimamos con el juzgador de instancia, que no se daban ni en la fecha del accidente, ni en la fecha del dictamen del EVI, los requisitos para poder apreciar la situación de paro involuntario a los efectos de situación asimilada al alta y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 08/01/2008, dictada por el Juzgado de lo Social num. 2 de Ferrol , en autos 503/07, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.